Gerechtshof Arnhem, 29-11-2011, BU7716, 11-00248

Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X te Z (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 3 februari 2011, nummer AWB 10/3029, in het geding tussen belanghebbende en

de inspecteur van de Belastingdienst te P (hierna: de Inspecteur)

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 Aan belanghebbende is voor het jaar 2002 een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 478.787 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 11.215. Bij separate beschikkingen zijn tevens een vergrijpboete van € 16.667 opgelegd en een bedrag van € 13.565 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.2 Op de bezwaarschriften van belanghebbende heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 14 augustus 2010 het belastbaar inkomen uit werk en woning vastgesteld op € 446.091 en het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen (ongewijzigd) op € 11.215. De beschikking heffingsrente is verlaagd tot een bedrag van € 11.978. De vergrijpboete is in stand gebleven.

1.3 Belanghebbende is tegen alle hiervoor onder 1.2 genoemde uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard en de aanslag IB/PVV verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 370.747 en een belastbaar inkomen uit sparen beleggen van € 11.215, de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig verminderd en de boetebeschikking vernietigd.

1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft.

1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 oktober 2011 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende, bijgestaan door de gemachtigde, alsmede de Inspecteur. Gelijktijdig met onderhavige zaak is behandeld de zaak van de echtgenote van belanghebbende met rolnummer 11/00267.

1.7 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

Voor de feiten verwijst het Hof naar de door de Rechtbank vastgestelde feiten. In onderdeel 2 van haar uitspraak heeft de Rechtbank de feiten als volgt vastgesteld (waarbij eiser dient te worden gelezen als belanghebbende en verweerder als de Inspecteur):

“2.1. Eiser dreef samen met zijn echtgenote in maatschapsverband een agrarische onderneming (beiden hierna soms gezamenlijk aangeduid als de echtgenoten of de maatschap). Eiser was voor 2/3 deel gerechtigd tot de winst, zijn echtgenote voor 1/3 deel.

2.2. Tot het ondernemingsvermogen behoorde ongeveer 6 hectare cultuurgrond, bedrijfsgebouwen en 1070 m2 bijbehorende ondergrond en erf (ondergrond en erf hierna samen aangeduid als de bedrijfskavel). Aansluitend aan de bedrijfskavel was de woonkavel gelegen. De woonkavel (ondergrond en tuin) van eveneens 1070 m2 en de daarop gelegen woning waren als privévermogen aangemerkt. Tevens werden gronden gepacht. In 2001 is voor f 30 per m2 een strook grond (berm) gekocht met een oppervlakte van 560m2. Deze grond is tot het privévermogen gerekend.

2.3. Op 31 oktober 2001 heeft de maatschap de cultuurgrond, de bedrijfskavel met opstallen, de privékavel met opstallen en de berm, met uitzondering van 1934 m2 tot het bedrijfsvermogen behorende grond, verkocht aan Bureau Beheer Landbouwgronden (hierna: BBL) voor NLG 2.519.000 (inclusief een pachtontbindingsvergoeding), zijnde € 1.143.073 (hierna: de overeenkomst). In artikel 20 van het opgemaakte contract is opgenomen dat de koopsom voor de woning met tuin en ondergrond is vastgesteld op f 820.000. In dit artikel is het volgende opgemerkt:

“De koopsom voor de woning met tuin en ondergrond is vastgesteld op f 820.000 (zegge …) of 372.100 euro (zegge …). De overige componenten van de koopsom betreffen: vermogenswaarde bedrijfsgebouwen, erf en ondergrond, vermogenswaarde …”

2.4. Op verzoek van BBL, vertegenwoordigd door de Dienst Landelijk Gebied (hierna: DLG), is op 15 november 2001 een taxatie verricht door A en B teneinde de koopsom te kunnen splitsen in onderdelen. In het uitgebrachte taxatierapport worden de onderdelen van het bij de overeenkomst verkochte beschreven en gewaardeerd. Ten aanzien van de woning (boerderij) en de bedrijfsopstallen wordt slechts een beschrijving gegeven van de opstallen, zonder vermelding van de bijbehorende grond. Onder het kopje “erf, ondergrond en tuin, erfverharding” is opgenomen dat het gehele erf in totaal 2700 m2 groot is. Op een afzonderlijke regel wordt ten aanzien van de erfverharding opgemerkt dat deze uit 500 m2 stenen bestaat. Aan het einde van deze regel is een waarde van f 10.000 vermeld. In de recapitulatie aan het einde van het rapport is de koopsom als volgt gesplitst.

Pachtontbinding - 607.000

In totaal f 2.518.000 (€ 1.142.618,50)

2.8. In de transportakte wordt ten aanzien van de woning melding gemaakt van de bijbehorende ondergrond, erf en tuin. Bij de overige met name genoemde (bedrijfs)opstallen wordt geen afzonderlijke melding gemaakt van de bijbehorende ondergrond en erf.

2.9. De opbrengst van woonhuis, ondergrond en tuin (€ 385.713) is als privé-opbrengst verantwoord. In de jaarrekening van de maatschap is het restant van de koopsom (€ 474.200 – € 385.713 = € 88.487) als zakelijke opbrengst verantwoord.

2.11. Aan de maatschap is een subsidie toegekend voor bedrijfsbeëindiging op grond van de Regeling Bedrijfshervestiging en Bedrijfsbeëindiging van in totaal € 99.034 (hierna: RBB-vergoeding). Van dit bedrag is € 59.416 (hectaretoeslag) in 2002 ontvangen en als winst van de maatschap verantwoord. Het restant ad € 39.618 (toeslag belastingheffing) is ontvangen in 2005, maar niet in de jaarrekening over het jaar 2002 opgenomen.

2.12. Eiser heeft voor het jaar 2002 aangifte IB/PVV gedaan van een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 230.712.

2.13. Naar aanleiding van een door verweerder ingesteld boekenonderzoek zijn correcties aangebracht op de winst van de maatschap. Het controlerapport behoort tot de gedingstukken. Verweerder heeft aan de echtgenoten aanslagen IB/PVV 2002 opgelegd, waarin correcties zijn opgenomen. Verweerder heeft met betrekking tot transactie 4 (onttrekking bouwkavel) tevens bij beschikking een vergrijpboete van € 25.000 opgelegd, te weten € 16.667 aan eiser en € 7.333 [Hof: dit moet zijn € 8.333] aan zijn echtgenote.

2.14. Eiser heeft bij brief van 30 december 2005 bezwaar gemaakt tegen de aanslag IB/PVV 2002. Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder het belastbaar inkomen uit werk en woning als volgt berekend (bedragen in euro).

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

Met betrekking tot de eerste vraag is in geschil of de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat deze waarde niet lager is dan € 172.500 (€ 89 per m2).

3.2 Beide partijen hebben voor hun standpunten aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken en hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd.

3.3 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank.

3.4 De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

“U en/of uw adviseur hebben door uw doen en laten willens en wetens de niet denkbeeldige kans aanvaard dat daardoor te weinig of te laat belasting wordt geheven.”

Tussen partijen is niet in geschil dat na de jurisprudentie van de Hoge Raad van 1 december 2006, nr. 40518, LJN AZ3355, voorgaande motivering voor de aanwezigheid van (voorwaardelijk) opzet bij belanghebbende niet langer stand kan houden. Namens de Inspecteur is ter zitting verklaard dat nader onderzoek had moeten worden gedaan naar het antwoord op de vraag of belanghebbende voldoende informatie heeft verstrekt aan zijn adviseur D en of de keus van D als adviseur zorgvuldig is geweest. Dit onderzoek heeft niet plaatsgevonden. De keuze om de vergrijpboete te handhaven is, aldus nog immer de Inspecteur, een beslissing van de boete-inspecteur geweest.

4.5 Het Hof stelt vast dat geen (incidenteel) hoger beroep is ingesteld tegen de beslissing van de Rechtbank om de boetebeschikking te vernietigen. Namens de Inspecteur is omtrent deze beslissing ter zitting verklaard dat dit niet is geschied omdat de kans groot werd geacht dat het Hof de uitspraak van de Rechtbank op dit punt zou bevestigen.

4.6 Het Hof stelt voorop dat (ook voor 1 december 2006) op de Inspecteur de bewijslast rust(te) met betrekking tot de vraag of er sprake is van (voorwaardelijk) opzet. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur wist of had moeten weten dat hij na het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2006 zonder nader onderzoek niet voldeed aan deze bewijslast. Gesteld noch aannemelijk is dat de Inspecteur op enig moment de intentie heeft gehad dit onderzoek alsnog te verrichten. Desondanks is de boetebeschikking in de uitspraak op bezwaar in stand gebleven en in beroep verdedigd. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur dit, gelet op het voorgaande, tegen beter weten in heeft gedaan (HR 13 april 2007, nr. 41.235, LJN BA2802, BNB 2007/260) dan wel in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld (HR 4 februari 2011, nr. 09/02123, LJN BP2975, BNB 2011/103).

4.7 Belanghebbende heeft gesteld dat de werkelijke kosten in verband met het verweer tegen de vergrijpboete vanaf 1 december 2006 tot en met de beroepsprocedure bij de Rechtbank € 10.000 hebben bedragen. De Inspecteur heeft ter zitting verklaard dat hij niet bestrijdt dat de proceskosten van belanghebbende tot en met de beroepsprocedure bij de Rechtbank ongeveer € 50.000 hebben belopen en dat de toerekening van 20 percent aan het verweer tegen de vergrijpboete hem niet per definitie onredelijk voorkomt.

5. Proceskosten

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A.V. Boxem, voorzitter, mr. B.F.A. van Huijgevoort en mr. J.B.H. Röben, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier.

De beslissing is op 29 november 2011 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(S. Darwinkel) (R.A.V. Boxem)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 30 november 2011