Gerechtshof Arnhem, 20-12-2011, BV0371, 09-00074

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

Beleggingsmaatschappij X B.V., gevestigd te Z (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 12 januari 2009, nummer AWB 07/1159, in het geding tussen belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna:de Inspecteur)

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 Aan belanghebbende is voor het jaar 2002 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 169.502. In deze aanslag ligt besloten de beslissing van de Inspecteur om een beschikking te geven, waarbij het op de voet van artikel 20b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 berekende bedrag van het verlies over dat jaar is vastgesteld op nihil. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 6.889.

1.2 Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar de aanslag gehandhaafd, waarin tevens ligt besloten de beslissing om de beschikking inzake het verlies te handhaven.

1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 mei 2011 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord X namens belanghebbende, bijgestaan door A, alsmede de Inspecteur.

1.7 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

2.1 Voor de feiten verwijst het Hof naar de door de Rechtbank in onderdeel 2. van haar uitspraak vastgestelde feiten (hierbij dient “eiseres” te worden gelezen als “belanghebbende”, en “verweerder” als “Inspecteur”). De Rechtbank heeft de feiten als volgt vastgesteld:

“Eiseres is opgericht op 6 maart 1974. Eiseres vormt als moedermaatschappij samen met haar dochtermaatschappijen Exploitatiemaatschappij X Y B.V. (hierna: XY BV), een bouwbedrijf, en X Z Pensioen B.V. een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting (hierna: de fiscale eenheid). Aandeelhouder van eiseres is X.

XY BV is opgericht op 19 december 1994 en behoort sindsdien tot de fiscale eenheid. Op 24 mei 1995 heeft XY B.V. alle aandelen verkregen in Bouwbedrijf X Z B.V. (hierna: Bouwbedrijf BV). Op 4 december 1995 heeft XY BV haar belang in Bouwbedrijf BV voor f 4.015.000 verkocht aan C Holding B.V. Die aandelen zijn op 5 december 1996 geleverd. Volgens een side-letter behorende bij de koopovereenkomst van die aandelen, gedagtekend 4 december 1996, heeft XY BV zich tevens verplicht om haar belang in een andere dochtervennootschap, de besloten vennootschap D BV), van f 700.000 nominaal aan C Holding B.V. te verkopen voor f 70.000 onder de voorwaarde dat de mede-aandeelhouders van XY BV daarmee akkoord zouden gaan en, wanneer dat niet het geval zou zijn, de opbrengsten van die aandelen aan C Holding B.V. af te staan.

XY BV was voorts in het bezit van een dochtermaatschappij met de naam Bouwontwikkeling X Q B.V. (hierna: Bouwontwikkeling BV). Deze dochtermaatschappij participeerde in een tweetal projecten, te weten E en F. De aandelen in Bouwontwikkeling BV zijn op 6 mei 1997 door XY BV verkocht aan C Planontwikkeling B.V., tegenwoordig C Vastgoed B.V. (hierna: Planontwikkeling BV), voor f 495.000. Planontwikkeling BV is een dochtermaatschappij van C Holding B.V.

In een brief van XY BV van 6 mei 1997 aan C Holding B.V. die in verband met de verkoop van Bouwontwikkeling BV is opgesteld en die door zowel XY BV als door C Holding B.V. voor akkoord is ondertekend, is daarover onder meer het volgende opgenomen:

In de passage in de hiervoor geciteerde brief van 6 mei 1997 die hiervoor na “contracten etc.” als (...) is weergegeven, stond oorspronkelijk vermeld:

“ Inzake R “E” zijn de volgende aanvullende afspraken gemaakt, Het positief resultaat in de grondexploitatie worde verdeelt voor ieder 50%, uitbetaling bij notarieel transport van ieder verkochte kavel.”.

Nadien is deze passage doorgestreept en is daar met de hand bij geschreven “1/3 2/3”.

In een brief van 17 juni 1997 schrijft X namens XY BV aan H Advocaten en Notarissen onder meer het volgende:

In een brief van 15 september 1997 schrijft X namens XY BV aan C Holding B.V. het volgende:

Deze brief is door X namens XY BV en door J namens C Holding B.V. voor akkoord ondertekend.

Op 22 september 1997 zijn ter uitvoering van de koopovereenkomst van 6 mei 1997 door XY BV de aandelen in Bouwontwikkeling BV geleverd aan Planontwikkeling BV. In de akte van levering wordt niet gerefereerd aan de hiervoor geciteerde brieven van 17 juni 1997 en 15 september 1997. In die akte staat wel onder meer vermeld:

Uit de akte van levering blijkt verder dat de koopprijs is voldaan door aflossing van de rekening-courantschuld ad f 473.483 die de verkochte vennootschap aan XY BV had en betaling van f 21.517 door de koper.

In een bijlage bij die akte is de volgende specificatie van de koopsom en de betaling daarvan opgenomen:

In een brief van 17 april 2001 schrijft X namens XY BV aan K, mediator, onder meer het volgende:

Na mediation is op 23 oktober 2001 een overeenkomst gesloten tussen respectievelijk XY B.V., X, Bouwontwikkeling BV, C Holding B.V. en Bouwbedrijf X Z B.V. In die overeenkomst, waarin XY BV als Exploitatiemaatschappij is aangeduid, Bouwontwikkeling BV als Bouwontwikkeling, C Holding B.V. als C en Bouwbedrijf C Z B.V. (Hof: bedoeld is “Bouwbedrijf X Z B.V.”) als de Vennootschap, is onder meer het volgende bepaald:

Ter uitvoering van de artikelen 5 en 6 van deze overeenkomst heeft eiseres aan C Holding B.V. bij factuur d.d. 3 mei 2002 een bedrag van € 141.125,64 (f 311.000) in rekening gebracht.

Dit bedrag is door eiseres als volgt gespecificeerd:

Eiseres heeft voor het betrokken jaar aangifte gedaan naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van -/- € 666. In de aangifte is een bedrag van € 170.168 als vrijgestelde deelnemingswinst verantwoord.

Verweerder heeft de aangegeven belastbare winst en het aangegeven belastbare bedrag verhoogd met € 170.168 tot € 169.502.

Tot de stukken behoort een brief van 25 november 2005 afkomstig van verweerder en gericht aan Beheermaatschappij C B.V. t.a.v. M waarin verslag wordt gedaan van een bedrijfsgesprek dat op 16 november 2005 bij Beheermaatschappij A.J. C B.V. heeft plaatsgevonden. In die brief staat onder meer het volgende vermeld:

2.2 Daarnaast stelt het Hof nog de navolgende feiten vast.

2.3 In de in 2.1 vermelde koopovereenkomst van 4 december 1995 met betrekking tot de aandelen Bouwbedrijf BV (hierna: koopovereenkomst Bouwbedrijf BV) is in artikel 2, tweede lid, onderdeel A een clausule opgenomen op grond waarvan de verkoopprijs van de aandelen wordt aangepast indien het resultaat van Bouwbedrijf BV mocht afwijken van hetgeen waarvan partijen bij het totstandkomen van de overeenkomst zijn uitgegaan.

2.4 In artikel 7, derde lid, van de koopovereenkomst Bouwbedrijf BV, is een concurrentiebeding opgenomen op grond waarvan het XY BV en X verboden is om gedurende een periode van tien jaren na de aandelenoverdracht, binnen een straal van 150 kilometer rondom Z, direct of indirect, werkzaamheden te verrichten of juridisch of economisch deel te nemen of betrokken te zijn bij vennootschappen welke vergelijkbaar of concurrerend zijn met de bouw-aannemingswerkzaamheden van Bouwbedrijf BV. In artikel 8, vierde lid van de betreffende koopovereenkomst is een uitzondering op het concurrentiebeding gemaakt voor door de heer X te ontwikkelen bouwplannen.

2.5 Tevens zijn in een afzonderlijke bijlage bij de in 2.3 bedoelde overeenkomst een aantal projecten vermeld, welke zijn onderverdeeld in een vijftal categorieën, vermeld op de lijsten A-I, A-II, B, C en D. Voor ieder van deze categorieën zijn tussen belanghebbende en C Holding BV afspraken gemaakt over de financiële afwikkeling van de betreffende projecten. Die afwikkeling varieert van geen nadere vergoeding (projecten op lijsten A-I en A-II), een vergoeding van f 150 per uur te voldoen aan X (projecten lijst B), een vergoeding van 1,5% van de verkoopprijs per gebouwde eenheid te voldoen aan X privé of een vennootschap waarover hij de zeggenschap heeft (projecten lijst C) tot de helft van het verkoopresultaat na aftrek van vennootschapsbelasting, te voldoen aan X privé of een vennootschap waarover hij de zeggenschap heeft (projecten lijst D).

De in 2.3 hiervoor vermelde clausule, is op geen van de mogelijke verrekeningen uit hoofde van de op de lijsten A-I tot en met D, bedoelde projecten van toepassing verklaard.

2.6 In artikel 8 van de koopovereenkomst Bouwbedrijf BV zijn, onder andere, de navolgende bepalingen opgenomen:

Per project, waarvan (de rechten op) de ondergrond van de te bouwen opstallen zijn overgedragen aan de vennootschap, ontvangt de heer X, privé danwel door middel van een vennootschap waarover hij de zeggenschap heeft, voor elke door de vennootschap gebouwde eenheid een vergoeding van 1.5% (exclusief omzetbelasting) van de verkoopprijs (inclusief omzetbelasting), door de vennootschap te voldoen bij de juridische of economische overdracht van de gebouwde eenheid.

(…)”

2.7 De koopovereenkomst Bouwbedrijf BV is van de zijde van belanghebbende ondertekend door XY BV, X en Bouwontwikkeling BV.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1 In geschil is het antwoord op de vraag of belanghebbende in 1997, ter zake van de verkoop van de aandelen Bouwontwikkeling BV, een onder de deelnemingsvrijstelling vallend winstrecht – door belanghebbende aangeduid als “winstgarantierecht” – heeft verworven dat voor de geschatte waarde van dat recht op haar balans per ultimo 1997 geactiveerd had dienen te worden. Bij een bevestigende beantwoording van die vraag is verder in geschil voor welke waarde het winstrecht geactiveerd had dienen te worden, en of de – in dat geval ten onrechte – achterwege gebleven activering op grond van de foutenleer in het onderhavige jaar (2002) – kan worden hersteld. Tevens is in dat geval in geschil of de na verkoopdatum, sinds 1997 opgetreden waardeverandering van het winstrecht eveneens onder de deelnemingsvrijstelling valt.

3.2 Belanghebbende beantwoordt de eerste vraag bevestigend. Zij beroept zich daarbij op het arrest van de Hoge Raad van 19 april 2000, nr. 35 347, LJN BI7592, BNB 2000/226. Belanghebbende heeft de waarde van het winstrecht per verkoopdatum (achteraf bij het opstellen van de jaarstukken 2002) berekend op € 204.277. Voor dat bedrag had – aldus belanghebbende – het winstrecht per ultimo 1997 op haar balans moeten worden opgenomen hetgeen echter niet is gebeurd. Deze fout moet in het laatst openstaande jaar (2002) worden gecorrigeerd. Waardeontwikkelingen van het winstrecht na het moment van de aandelenverkoop, dienen volgens belanghebbende op grond van het arrest van de Hoge Raad van 3 maart 1993, nr. 25 598, BNB 1993/180 buiten het bereik van de deelnemingsvrijstelling te blijven. Omdat uiteindelijk door belanghebbende ter zake van het winstrecht in 2002 slechts een bedrag van € 170.168 is ontvangen, dient het verschil ter grootte van € 34.109 alsnog ten laste van het resultaat van belanghebbende te worden gebracht.

3.3 De Inspecteur is van mening dat geen sprake is van een ter zake van de verkoop van de aandelen Bouwontwikkeling BV overeengekomen winstrecht. De ontvangst van het bedrag van € 170.168 betreft – aldus de Inspecteur – een vergoeding voor bepaalde specifieke inspanningen van X. Indien wel sprake zou zijn van een in 1997 overeengekomen winstrecht, dan heeft belanghebbende de waarde van dat recht in 1997 gewaardeerd op nihil, zodat van een fout in de zin van de foutenleer – aldus nog steeds de Inspecteur – geen sprake is. Bovendien valt in dat geval de latere waardeverandering van dat recht, conform het in 3.2 genoemde arrest, niet onder de deelnemingsvrijstelling, zodat het bedrag van € 170.168 ook in dat geval terecht tot de winst van belanghebbende over 2002 is gerekend.

3.4 Beide partijen hebben voor hun standpunt verder aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.5 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, de uitspraak van de Inspecteur en vermindering van de aanslag tot nihil en tot vaststelling van het verlies over 2002 op € 34.775 (€ 666 + € 34.109).

3.6 De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

4.3 Niet in geschil is dat XY BV haar aandelen in Bouwontwikkeling BV heeft verkocht op 5 mei 1997en dat de daarover gemaakte afspraken zijn bevestigd bij brief van 6 mei 1997. Op grond van de onder 2.1 vastgestelde feiten acht het Hof het aannemelijk dat XY BV vóór de levering van de aandelen Bouwontwikkeling BV op 22 september 1997, een recht heeft verworven op een aandeel in het grondexploitatieresultaat ter zake van het project E. Het Hof zal eerst onderzoeken of belanghebbende daarmee – zoals door haar gesteld – een winstrecht heeft verworven dat moet worden aangemerkt als een onderdeel van de verkoopprijs van de aandelen Bouwontwikkeling BV, en waarvan de waarde onder de deelnemingsvrijstelling valt. De Inspecteur heeft gemotiveerd bestreden dat zulks het geval is. Alsdan is het aan belanghebbende om aannemelijk te maken dat zij als onderdeel van de verkoopprijs van de aandelen Bouwontwikkeling BV van de koper een winstrecht heeft bedongen.

4.4 In de overeenkomst tot verkoop van de aandelen Bouwontwikkeling BV is géén clausule opgenomen op grond waarvan de verkoopprijs van die aandelen zou kunnen worden aangepast indien zich na de overdracht van de aandelen bepaalde al dan niet voorziene omstandigheden zouden voordoen. Zoals blijkt uit de in artikel 2 van de in 2.3 vermelde koopovereenkomst Bouwbedrijf opgenomen bepaling, was X ten tijde van het sluiten van de verkoop van de aandelen Bouwontwikkeling BV wel bekend met de fiscale werking van een dergelijke clausule, hetgeen hij ter zitting van het Hof desgevraagd ook heeft bevestigd.

4.5 Uit de tussen C Holding BV en XY BV overeengekomen afwikkeling van de diverse categorieën projecten als vermeld in 2.5 hiervoor, met name de projecten bedoeld in de lijsten B, C en D, blijkt dat deze partijen in hun onderlinge contractuele verhoudingen hebben geregeld om projecten die in het kader van de koopovereenkomst Bouwbedrijf BV door belanghebbende werden overgedragen voor gezamenlijke rekening verder af te handelen, zonder dat de daaruit voortvloeiende financiële verrekeningen leidden tot een aanpassing van de verkoopprijs van de aandelen Bouwbedrijf BV.

4.6 Uit de in 2.6 opgenomen bepaling in artikel 3 van de koopovereenkomst Bouwbedrijf BV, die mede is ondertekend door Bouwontwikkeling BV, in combinatie met de passage in de in 2.1 vermelde brief van 17 juni 1997 inzake de overdracht van de bouwproductie, leidt het Hof af dat de verplichting tot overdracht van de bouwproductie uit de te ontwikkelen projecten F en E, onderdeel uitmaakte van de koopovereenkomst Bouwbedrijf BV. Als gevolg daarvan diende de ondergrond van de te bouwen opstallen in het kader de in Bouwontwikkeling BV aanwezige projecten, te worden overgedragen tegen een prijs gelijk aan de geldende gemeentelijke uitgifteprijzen voor bouwpercelen, danwel bij gebreke daarvan de ter plaatse, op het moment van overdracht, geldende marktconforme prijzen.

4.7 Uit de – hiervoor onder 2.1 vermelde – door X namens XY BV opgestelde brief van 17 april 2001 aan K, mediator, blijkt dat de grond-exploitatieopzet van E, op basis van de ten tijde van de aandelenverkoop geldende marktconforme verkoopprijzen, negatief was. Bezien in het licht van hetgeen is overwogen in 4.6, acht het Hof het niet aannemelijk dat – zoals belanghebbende stelt – de koper van de aandelen bereid was voor het project E meer te betalen dan de reeds door belanghebbende voor dat project gemaakte kosten, welke kosten blijkens de bijlage bij de akte van 22 september 1997, ƒ 27.541 bedroegen. Het Hof acht het dan ook niet aannemelijk dat partijen ter zake van de verkoop van de aandelen Bouwontwikkeling meer zijn overeengekomen dan de betaling van de koopsom van de betreffende aandelen, te weten ƒ 21.517.

Op grond van de eerdere afspraken tussen partijen met betrekking tot de financiële afhandeling van overgedragen, maar nog niet voltooide, projecten van Bouwbedrijf BV, en de omstandigheid dat – naar het Hof in 4.6 aannemelijk heeft geoordeeld – de verplichting tot overdracht van de bouwproductie en de ondergrond met betrekking tot het project E voortvloeide uit de koopovereenkomst Bouwbedrijf BV, acht het Hof het daarentegen wel aannemelijk dat partijen bij de verkoopovereenkomst van de aandelen Bouwontwikkeling BV, in verband met de voortgezette activiteiten van X voor het project E, een regeling zijn overeengekomen op grond waarvan aan belanghebbende – uiteindelijk – een recht op eenderde deel van het positieve grondexploitatieresultaat toekwam. Het Hof wijst er in dat verband op dat in de brieven van 6 mei 1997 en 15 september 1997 uitdrukkelijk de bepaling is opgenomen dat de heer X tezamen met Planontwikkeling BV bij de onderhandelingen met betrekking tot het project E betrokken blijft. Het Hof acht het aannemelijk dat X nadien ook daadwerkelijk in dat kader aanzienlijke activiteiten heeft verricht, zoals door de gemachtigde van belanghebbende ter zitting van de Rechtbank is verklaard. Het Hof gaat voorbij aan de andersluidende verklaring van X ter zitting van het Hof, namelijk dat hij na 1997 hoegenaamd geen werkzaamheden heeft verricht voor Bouwontwikkeling BV, en wijst er daarbij op dat in de jaarrekening 2001 van XY BV onder “overige bedrijfsopbrengsten” een post is opgenomen met als omschrijving “Fee Bouwontwikkeling X Q BV” ter grootte van € 20.420, waarvoor belanghebbende desgevraagd ter zitting van het Hof geen verklaring heeft kunnen geven. Tevens vermeldt de overeenkomst van 23 oktober 2001 in artikel 5, dat de gemaakte afspraken inzake E inhielden dat “éénderde deel zal toekomen aan Exploitatiemaatschappij / X”, waaruit naar het oordeel van het Hof ook de persoonlijke betrokkenheid van X bij het project E naar voren komt.

4.8 Op grond van hetgeen het Hof hiervoor onder 4.4 tot en met 4.7 heeft overwogen, acht het Hof het niet aannemelijk dat belanghebbende het recht op het eenderde aandeel in de positieve grondexploitatie van het te ontwikkelen project E – en de daaruit in 2002 ontvangen gelden – heeft verkregen als tegenprestatie voor de verkoop van de aandelen Bouwontwikkeling BV. Naar het oordeel van het Hof is aannemelijk dat de overeenkomst inzake de verdeling van het mogelijke positieve resultaat uit de grondexploitatie van dat project voortvloeide uit de – ook na de overdracht van de aandelen – voortgezette betrokkenheid van de heer X bij de ontwikkeling van dat project.

4.9 Nu het Hof van oordeel is dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij, als onderdeel van de verkoopprijs bij vervreemding van de aandelen Bouwontwikkeling BV in 1997, een winstrecht heeft bedongen, behoeven de overige vragen geen beantwoording meer.

slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.

5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

6. Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.J.M.van Kempen, voorzitter, mr. J.P.M. Kooijmans en mr. G.W.J.M. Kampschöer, in tegenwoordigheid van mr. N. ten Broek als griffier.

De beslissing is op 20 december 2011 in het openbaar uitgesproken.

De griffier is verhinderd de uitspraak mede te ondertekenen.

De voorzitter,

(M.G.J.M. van Kempen)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op