Gerechtshof Arnhem, 31-01-2012, BV3565, 11-00543

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector belastingrecht

nummer 11/00543

uitspraakdatum: 31 januari 2012

2.1 “Belastingschuldige, de besloten vennootschap A BV, is opgericht op 13 juni 2005 door C (hierna: C), woonachtig te Q. Zij was vanaf de oprichting van A BV tot 15 september 2006 bestuurder van deze vennootschap. C was partner van en woonde in deze periode samen met B (hierna: B), zoon van eiseres. A BV hield zich - volgens haar inschrijving bij de Kamer van Koophandel - bezig met het voeren van administraties van bedrijven waarin wordt deelgenomen, alsmede het optreden als beheersmaatschappij.

2.2 A BV was volgens inschrijving bij de Kamer van Koophandel van 13 juni 2005 tot 2 oktober 2006 gevestigd op het woonadres van C. Vanaf 5 oktober 2006 is zij gevestigd op het adres a-straat 1 te R. Op dit adres is een kantoor van het bedrijf D gevestigd. Medewerkers van D hebben voor A BV tegen betaling de post in ontvangst genomen en zonodig doorgezonden of telefonische diensten verricht. A BV had daar niet de beschikking over eigen kantoorruimte.

2.3 Eiseres is met ingang van 1 augustus 2006 bestuurder van A BV. Vanaf 15 september 2006 was zij enig bestuurder.

2.4 A BV heeft over de maanden april 2005 tot en met januari 2007 aangiften omzetbelasting bij de inspecteur ingediend, waarin telkens om teruggaaf van een bedrag aan omzetbelasting werd gevraagd.

2.5 Naar aanleiding van de door A BV over de maand februari 2006 ingediende aangifte omzetbelasting is de inspecteur met een onderzoek gestart. In verband met verdenking van fraude is het onderzoek stilgelegd en is de zaak aangemeld bij de Fiod/ECD. Mede op basis van signalen afkomstig van de politie en een faillissementscurator over mogelijke fraude door A BV en/of B, hebben de politie en de Fiod/ECD vervolgens een strafrechtelijk onderzoek ingesteld. Naar aanleiding van dit onderzoek is B door de rechtbank Amsterdam bij uitspraak van 18 december 2008 schuldig bevonden aan (het feitelijk leiding geven aan) het opzettelijk doen van onjuiste aangiften omzetbelasting over de maanden november 2005 tot en met augustus 2006, er in bestaande dat telkens een te hoog bedrag aan terug te vragen omzetbelasting werd opgegeven. Daarnaast is B schuldig bevonden aan een zelfde vergrijp met betrekking tot de aangiften omzetbelasting van een andere vennootschap. Ook is B schuldig bevonden aan het plegen van flessentrekkerij, oplichting en witwassen.

2.6 De inspecteur heeft vervolgens zijn eigen onderzoek afgerond. De resultaten daarvan zijn vastgelegd in een rapport van 19 januari 2009. In dit rapport worden naheffingsaanslagen omzetbelasting over 2005 (€ 19.432) en 2006 (€ 64.793) aangekondigd.

2.7 In dit rapport is (vermeld: Hof) (…) dat de activiteiten van A BV zijn uitgevoerd door B en dat hij ook de aangiften omzetbelasting namens deze vennootschap heeft ingediend. A BV heeft valse verkoopfacturen uitgereikt aan andere door B beheerste vennootschappen en heeft valse inkoop- of kostenfacturen van gelieerde vennootschappen ontvangen, met als doel dat aan haar omzetbelasting zou worden teruggegeven. Van enige activiteit is volgens het rapport geen sprake geweest. De teruggaven omzetbelasting zijn volgens verweerder (vermoedelijk: Hof) gebruikt om de bouw van een woning voor B in S te financieren. In het rapport is een overzicht opgenomen waaruit blijkt dat A BV in de periode mei 2005 tot en met januari 2007 16 negatieve aangiften omzetbelasting heeft ingediend, met een totaalbedrag van € 148.114. Voor zes aangiften is de teruggave geweigerd door de inspecteur. In acht gevallen, waaronder de maanden september en oktober 2006, is teruggave verleend. In het rapport wordt met betrekking tot die aangiften nog opgemerkt dat ten aanzien van gedane verzoeken om teruggaaf die niet zijn gehonoreerd, ondanks herhaalde schriftelijke verzoeken door de belastingdienst, tot op heden geen informatie is verstrekt, ofwel niet is gereclameerd waar het geld blijft.

2.8 (…)

2.9 Op 13 januari 2009 heeft de inspecteur van de Belastingdienst te P (hierna: de inspecteur) aan A BV een naheffingsaanslag loonbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: loonheffing) opgelegd over het jaar 2007. De nageheven loonheffing bedraagt € 1.355. Er is geen heffingsrente in rekening gebracht. De aanslag is niet betaald.

2.10 Op 25 maart 2009 heeft de inspecteur aan A BV een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd over het jaar 2006. De nageheven omzetbelasting bedraagt € 64.793 en is gelijk aan het bedrag van de verleende teruggaven. Daarnaast is € 7.390 heffingsrente in rekening gebracht. De aanslag is niet betaald.

2.11 (…)

2.12 Verweerder heeft eiseres bij beschikking van 17 december 2009 op grond van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990) en artikel 60 van de Wet financiering sociale verzekeringen tot een bedrag van € 22.864 aansprakelijk gesteld voor (een gedeelte van) de door A BV onbetaald gebleven aanslagen. Met betrekking tot de naheffingsaanslag omzetbelasting over 2006 is eiseres aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 21.509. Dit bedrag heeft betrekking op de over de maanden augustus 2006 (€ 9.583) en september 2006 (€ 9.724) niet betaalde belasting, verhoogd met de hieraan toe te rekenen heffingsrente (€ 2.202). Daarnaast is zij aansprakelijk gesteld voor de volledige, eveneens onbetaald gebleven, naheffingsaanslag loonheffing over 2007 (€ 1.355).

2.13 (…)”

Daarnaast stelt het Hof de volgende feiten vast.

2.14 Belanghebbende heeft als schoolopleiding de ULO gevolgd. Tot haar pensionering is zij werkzaam geweest als secretaresse bij een onderwijsinstelling.

2.15 Tegen de onder 2.5 genoemde uitspraak van de rechtbank Amsterdam heeft B hoger beroep ingesteld.

2.16 B heeft ter zitting van het Hof een brief overgelegd die is gericht aan de inspecteur en is gedagtekend 18 februari 2009. In deze brief heeft B namens de bv en belanghebbende een reactie op het boekenonderzoek gegeven. Daarnaast heeft hij verzocht de brief aan te merken als een bezwaarschrift tegen de nog op te leggen aanslagen. Dienaangaande heeft hij voorts in deze brief opgemerkt:

“Hierbij verzoek ik u dan ook, indien u de genoemde aanslagen besluit wel op te leggen, in navolging van het eerder genoemde bezwaar hiervoor ook gelijktijdig uitstel van betaling te verlenen. Hierbij melden wij ook nogmaals dat indien dit uitstel niet verleend kan worden A niet bij macht is de betaling van deze eventuele aanslagen te voldoen. Bij voorbaat doen wij dan ook hierbij melding tot betalingsonmacht van A BV tot het betalen van alle eventueel op te leggen aanslagen.”

2.17 De fysieke administratie van de bv bestond uit een verzameling van inkomende en uitgaande facturen. Deze facturen zijn door de FIOD/ECD in beslag genomen.

3.1 In hoger beroep is nog in geschil of:

a. aansprakelijkstelling van een bestuurder mogelijk is bij nog niet onherroepelijk vaststaande aanslagen;

b. de bv de betalingsonmacht niet tijdig heeft gemeld;

c. het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur en

d. de naheffingsaanslagen tot de juiste bedragen zijn opgelegd.

3.2 Belanghebbende beantwoordt deze vragen ontkennend en de Ontvanger bevestigend.

3.3 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van de zitting.

3.4 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en die van de Ontvanger, en vernietiging van de beschikking aansprakelijkstelling.

3.5 De Ontvanger concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4.1 Ingevolge artikel 36, eerste lid, van de IW 1990 is, voor zover hier van belang, iedere bestuurder van een lichaam hoofdelijk aansprakelijk voor - onder meer - de loonbelasting en de omzetbelasting die het rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam verschuldigd is overeenkomstig het bepaalde in de volgende leden van het artikel. Artikel 36, tweede lid, van de IW 1990 legt op het lichaam de plicht om, nadat gebleken is dat het niet tot betaling van de belasting in staat is, daarvan mededeling aan de ontvanger te doen (hierna: de melding van betalingsonmacht). De melding van betalingsonmacht moet worden gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of voldaan (artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990; hierna: het UBIW 1990). In geval van betalingsonmacht ter zake van een naheffingsaanslag die is opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen of voldaan, kan, voor zover die omstandigheid niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam, in afwijking van het eerste lid, de mededeling worden gedaan uiterlijk twee weken na de vervaldag van die aanslag (artikel 7, tweede lid UBIW 1990).

4.2 Artikel 36, derde lid, van de IW 1990 bepaalt dat indien het lichaam op de juiste wijze tot de melding van betalingsonmacht is overgegaan, een bestuurder aansprakelijk is indien aannemelijk is dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de melding. In artikel 36, vierde lid, van de IW 1990 is bepaald dat indien het lichaam niet of niet op juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, een bestuurder op de voet van het bepaalde in het derde lid aansprakelijk is, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaren wordt geacht in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat het lichaam niet aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan.

4.3 Artikel 32, tweede lid, van de IW 1990, bepaalt dat de bepalingen van het desbetreffende hoofdstuk zich mede uitstrekken tot in te vorderen bedragen die verband houden met de belasting waarvoor de aansprakelijkheid geldt, een en ander voor zover het belopen daarvan aan de aansprakelijke is te wijten.

Naheffingsaanslag loonheffing

4.4 In hoger beroep is in geschil of de bv een melding heeft gedaan van haar betalingsonmacht. Belanghebbende draagt daarvoor de brief van 18 februari 2009 aan. Op de naheffingsaanslag loonheffing is als dagtekening 13 januari 2009 en als uiterste betalingsdatum 27 januari 2009 vermeld. De bv had, als zij een beroep had willen doen op artikel 7, tweede lid UBIW 1990, uiterlijk twee weken na de vervaldag van die aanslag, derhalve uiterlijk 10 februari 2009, haar betalingsonmacht moeten melden. Van een dergelijke melding op of voor die datum is geen sprake geweest. Derhalve wordt op grond van artikel 36, vierde lid, IW 1990, vermoed dat de niet betaling aan belanghebbende is te wijten en wordt belanghebbende slechts toegelaten tot het bewijs van het tegendeel, indien zij aannemelijk maakt dat het niet melden van de betalingsonmacht niet aan haar is te wijten. Belanghebbende heeft dienaangaande aangevoerd, dat er geen betalingsonmacht was omdat er sprake was van negatieve aangiften. Dit argument geldt echter niet voor de naheffingsaanslag loonheffing. Belanghebbende heeft voorts onvoldoende aangevoerd op grond waarvan aannemelijk is dat het niet melden van de betalingsonmacht niet aan haar is te wijten. Op grond van het vorenstaande moet ook in hoger beroep worden geoordeeld dat belanghebbende niet kan worden toegelaten tot het in artikel 36, vierde lid, van de IW 1990 bedoelde tegenbewijs, zodat uitgegaan moet worden van kennelijk onbehoorlijk bestuur van belanghebbende.

4.5 Voor zover belanghebbende betoogt, dat een aansprakelijkstelling achterwege moet blijven zolang de naheffingsaanslag nog niet onherroepelijk vast staat, merkt het Hof het volgende op. Artikel 49, derde lid, van de IW 1990 heeft tot gevolg dat met betrekking tot de beschikking tot aansprakelijkstelling dezelfde rechtsmiddelen bezwaar, (hoger) beroep en beroep in cassatie openstaan als die welke zijn opgenomen in hoofdstuk V van de Algemene wet inzake rijksbelastingen met betrekking tot de door de inspecteur vastgestelde belastingaanslagen en voor bezwaar vatbare beschikkingen. Het zevende lid van artikel 49 IW 1990 bepaalt, dat het bezwaar tegen de aansprakelijkstelling geen betrekking kan hebben op feiten of omstandigheden die van belang zijn geweest bij de vaststelling van een belastingaanslag en ter zake waarvan een onherroepelijke rechterlijke uitspraak is gedaan. Het is de Ontvanger derhalve toegestaan belanghebbende ook aansprakelijk te stellen voor nog niet onherroepelijk vaststaande aanslagen, waarbij hij, indien daartegen eveneens bezwaar is gemaakt, ook de omvang van die aanslagen dient te toetsen.

4.6 De inspecteur heeft de naheffingsaanslag loonheffing opgelegd vanwege een verschil tussen de afgedragen loonheffing en de verzamelloonstaat. Belanghebbende heeft tegen de naheffingsaanslag loonheffing geen afzonderlijke grieven aangedragen. Ook overigens is het Hof niet gebleken dat de naheffingsaanslag onjuist is.

4.7 De Ontvanger heeft belanghebbende daarom terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk gesteld voor de naheffingsaanslag loonheffing.

Naheffingsaanslagen omzetbelasting

4.8 Belanghebbende stelt dat zij ten onrechte aansprakelijk is gesteld, omdat de naheffingsaanslagen omzetbelasting nog niet onherroepelijk vaststaan en de bv tijdig de betalingsonmacht heeft gemeld. Daarnaast betwist zij de omvang van de naheffingsaanslagen, omdat aan de facturen reële transacties ten grondslag liggen.

4.9 Daargelaten of de melding van de betalingsonmacht tijdig is gedaan, hetgeen de Ontvanger betwist, is het Hof van oordeel dat de Ontvanger aannemelijk heeft gemaakt dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling.

4.10 Hiertoe heeft het Hof het volgende overwogen. Van onbehoorlijk bestuur is sprake wanneer geen redelijk denkend bestuur onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben. In het onderhavige geval is belanghebbende bestuurder geworden van een rechtspersoon, waarvan de fysieke administratie enkel bestond uit een verzameling facturen. Bij raadpleging van de enige bankrekening van de bv had belanghebbende kunnen constateren, dat van substantiële inkomsten geen sprake was; de ontvangsten op deze bankrekening waren vrijwel uitsluitend afkomstig van de Belastingdienst en werden veroorzaakt door de teruggaven van omzetbelasting. Van de bankrekening werden bedragen in contanten opgenomen, waarbij niet duidelijk was waar deze bedragen voor werden gebruikt. Belanghebbende had voorts kunnen constateren dat een boekhouding of klantenbestand ontbrak, terwijl tot aanzienlijke bedragen omzetten en kosten in de aangiften omzetbelasting werden aangegeven. Belanghebbende heeft ondanks deze en andere indicaties geen nader onderzoek gedaan naar het voldoen aan de fiscale verplichtingen door B en zij heeft toegestaan dat haar zoon na haar benoeming als bestuurder de fiscale verplichtingen van de bv bleef vervullen. Mede gelet op deze omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien, is het Hof van oordeel dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan haar te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur.

4.11 Belanghebbende stelt dat zij niet over de volledige administratie beschikt om haar standpunt te kunnen onderbouwen. De Ontvanger brengt hier onder verwijzing naar het eind proces-verbaal van de FIOD tegen in, dat een fysieke noch een elektronische boekhouding of financiële administratie van de bv is aangetroffen bij de huiszoekingen door de FIOD. Met deze verwijzing maakt de Ontvanger aannemelijk, dat een administratie ontbreekt. De door de FIOD in beslag genomen facturen zijn bij de gemachtigde van belanghebbende bekend. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende niet belemmerd in haar verdediging.

4.12 De stelling van belanghebbende dat zij niet aansprakelijk gesteld kan worden voor niet onherroepelijk vaststaande naheffingsaanslagen omzetbelasting faalt op de gronden genoemd onder 4.5. Belanghebbende heeft voorts gesteld dat aan de facturen reële transacties ten grondslag liggen. De Ontvanger betwist dat er bewijzen voor deze transacties zijn, omdat de bv daarom vele malen schriftelijk is verzocht, maar dat op deze verzoeken niet is gereageerd. Tegenover deze betwisting door de Ontvanger heeft belanghebbende onvoldoende aangedragen, waaruit volgt dat de naheffingsaanslagen omzetbelasting tot te hoge bedragen zijn opgelegd. Het Hof acht de naheffingsaanslagen omzetbelasting daarom terecht en tot de juiste bedragen opgelegd.

4.13 Ten aanzien van de heffingsrente waarvoor belanghebbende tevens aansprakelijk is gesteld, heeft de Rechtbank het volgende overwogen:

“Verweerder heeft eiseres ook aansprakelijk gesteld voor de in rekening gebrachte heffingsrente. Op grond van artikel 32 van de IW 1990 strekt de aansprakelijkheid zich ook uit tot de in te vorderen bedragen die verband houden met de belasting waarvoor aansprakelijkheid bestaat, een en ander voor zover het belopen daarvan aan de aansprakelijke is te wijten. Gelet op het achterwege blijven van ieder toezicht op het door A BV vervullen van haar fiscale verplichtingen, kan het verschuldigd worden van heffingsrente aan eiseres worden verweten. Verweerder heeft eiseres daarom terecht ook voor de heffingsrente aansprakelijk gesteld.”

4.14 De Rechtbank heeft naar het oordeel van het Hof op goede gronden een juiste beslissing genomen en het Hof maakt haar motivering tot de zijne.

4.15 De Ontvanger heeft belanghebbende daarom terecht en tot de juiste bedragen aansprakelijk gesteld voor de naheffingsaanslagen omzetbelasting en de daarbij vastgestelde heffingsrente.

slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.

De beslissing is op 31 januari 2012 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer)

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.