Gerechtshof Arnhem, 14-02-2012, BV7053, 11-00315

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X te Z (hierna: belanghebbende)

en

de inspecteur van de Belastingdienst te P (hierna: de Inspecteur).

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 december 2006 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd van € 4.096. In verband daarmee is aan belanghebbende bij beschikking een boete opgelegd van € 2.048. Aan heffingsrente is een bedrag berekend van € 503.

1.2 Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslag, de boete en de heffingsrente verminderd tot respectievelijk € 3.695, € 1.240 en € 447.

1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 17 maart 2011 gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd en de naheffingsaanslag verminderd tot € 3.086 met dienovereenkomstige vermindering van de heffingsrente. De Rechtbank heeft de boete verminderd tot € 926.

1.4 Ter uitvoering van de uitspraak van de Rechtbank heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag en de heffingsrente bij beschikkingen van 1 april 2011 verminderd tot € 3.086 respectievelijk € 368. Op dezelfde datum heeft de Inspecteur de boetebeschikking vernietigd.

1.5 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank op 22 april 2011 hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.8 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

2.1 Belanghebbende verricht, onder meer onder de naam B en C, werkzaamheden als boekhouder. Tevens verzorgt belanghebbende belastingaangiften voor bedrijven en particulieren.

2.2 Namens de Inspecteur is op 11 december 2003 een bedrijfsbezoek afgelegd bij belanghebbende. Blijkens het daarvan op 17 maart 2004 opgemaakte rapport is belanghebbende daarbij gewezen op de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR). Op grond van de bevindingen bij dit bedrijfsbezoek is aan belanghebbende een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd. Belanghebbende heeft tegen die naheffingsaanslag bezwaar gemaakt en daarbij het standpunt ingenomen dat hij, anders dan de Inspecteur van mening was, wél ondernemer is in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB). De Inspecteur is aan de bezwaren van belanghebbende tegemoetgekomen.

2.3 Op 13 augustus 2007 heeft de Inspecteur aangekondigd dat bij belanghebbende een boekenonderzoek zal worden ingesteld. In reactie op het bezoek van de controlemedewerker heeft belanghebbende aanvankelijk meegedeeld van mening te zijn dat hij geen ondernemer is, dat hij geen bewaarplicht heeft en ook niets heeft bewaard zodat hij ook niets over kan leggen en dat alle gegevens zijn afgegeven bij de gemeentelijke sociale dienst in verband met een aangevraagde uitkering. Daarbij heeft belanghebbende aangegeven dat hij zou proberen het een en ander te reproduceren.

2.4 Belanghebbende heeft een recapitulatie van zijn inkomsten en uitgaven aan de controlemedewerker gezonden, gebaseerd op een "reconstructie vanuit een beperkte gegevensadministratie". Belanghebbende heeft de omzet berekend op € 12.312 voor 2005 en op € 11.363 voor 2006. De berekening is niet ondersteund met (kopieën van) facturen of andere administratieve bescheiden.

2.5 In zijn rapport van 24 november 2008 dat is opgemaakt naar aanleiding van het door hem ingestelde boekenonderzoek, concludeert de controlemedewerker dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de administratieve verplichtingen, genoemd in artikel 52 van de AWR. Met name is geconstateerd dat niet bewaard zijn de uitgaande facturen, bankafschriften, agenda's met afspraken en kladnotities.

2.6 Omdat belanghebbende niet heeft voldaan aan zijn administratieve verplichtingen en de door belanghebbende opgemaakte recapitulatie niet was voorzien van controleerbare bescheiden, heeft de controlemedewerker een berekening gemaakt van de door belanghebbende over de jaren 2005 en 2006 gerealiseerde omzet. Daarbij heeft hij zich onder meer - gebaseerd op de bij belanghebbende aanwezige gegevens, gegevens die zijn gebleken bij ingestelde derdenonderzoeken bij bedrijven en particulieren, door belanghebbende geplaatste advertenties in dagbladen, gegevens met betrekking tot door belanghebbende aan derden uitbestede werkzaamheden en gegevens uit de zogenoemde beconregeling. Voorts heeft de controlemedewerker rekening gehouden met de ontvangen facturen wegens het uitbesteden van werkzaamheden door belanghebbende aan A. In het rapport is de omzet - inclusief omzetbelasting - als volgt berekend:

2005 2006

De op grond van deze omzetten verschuldigde omzetbelasting bedraagt € 2.922 (2005) en € 3.052 (2006). Rekening houdend met de aftrek van voorbelasting heeft de Inspecteur een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd die, na bezwaar, is verminderd tot € 3.695.

2.7 De Rechtbank heeft in haar uitspraak - onder meer - geoordeeld dat belanghebbende niet heeft voldaan aan zijn administratie- en bewaarplicht, dat op grond van artikel 27e van de AWR de bewijslast is omgekeerd en dat belanghebbende er niet in is geslaagd te doen blijken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is. De vraag of de aanslag berust op een redelijke schatting is door de Rechtbank, voor wat betreft de hiervoor in 2.6 onder b. genoemde correctie, ontkennend beantwoord. Op die grond heeft de Rechtbank de naheffingsaanslag verminderd tot € 3.086. De Inspecteur heeft zich neergelegd bij deze vermindering door de Rechtbank.

2.8 Voor de heffing van inkomstenbelasting over de jaren 2005 en 2006 heeft de Inspecteur bij de berekening van het resultaat - onder meer - rekening gehouden met een geschat bedrag aan kosten. Bij het vaststellen van de onderhavige naheffingsaanslag heeft de Inspecteur met betrekking tot dat geschatte bedrag geen voorbelasting in aanmerking genomen omdat de naar de vereisten van de Wet OB opgemaakte facturen ontbreken.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.2 Belanghebbende beantwoordt beide vorenstaande vragen bevestigend. Hij stelt dat de controlemedewerker tijdens een bezoek op 10 maart 2008 heeft meegedeeld dat het boekenonderzoek voor hem geen fiscale gevolgen zou hebben. Uit de verklaring die A ter zitting heeft afgelegd kan worden afgeleid dat de controlemedewerker niet de waarheid heeft gesproken over hetgeen hij, belanghebbende, en A zouden hebben verklaard omtrent het verrekenen van kosten met gesloten beurzen, hetgeen aanvankelijk heeft geleid tot de hiervoor in 2.6 onder b. genoemde omzetcorrectie. Hierdoor komt het ontkennen door de controlemedewerker dat hij zou hebben verklaard dat er geen fiscale gevolgen aan het boekenonderzoek zouden worden verbonden, in een ander daglicht te staan. Voor wat betreft de hoogte van de naheffingsaanslag stelt belanghebbende dat de Inspecteur de omzet te hoog heeft geschat en dat hij recht heeft op een hoger bedrag aan aftrek van voorbelasting.

3.3 De Inspecteur is van mening dat geen vertrouwen is gewekt. Hij stelt dat de omzet door hem op een redelijk bedrag is berekend. Uitgaande van de bedragen die, zoals bij de derdenonderzoeken is gebleken, belanghebbende aan particulieren in rekening brengt, had de omzetcorrectie hoger kunnen zijn. Hij beroept zich op interne compensatie voor zover uit de facturen van A blijkt dat het voor aftrek in aanmerking komende bedrag aan voorbelasting € 32 hoger moet zijn. Nu belanghebbende geen facturen heeft met betrekking tot de in aftrek gebrachte kosten, kan de daarmee verband houdende voorbelasting niet in aftrek worden toegelaten. Belanghebbende, op wie de bewijslast rust, heeft niet doen blijken dat en in hoeverre de uitspraak onjuist is.

3.4 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.5 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en die van de Inspecteur, en - naar het Hof begrijpt - primair tot vernietiging van de naheffingsaanslag en subsidiair tot vermindering van de naheffingsaanslag tot € 289.

3.6 De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

4.1 Belanghebbende heeft op 22 april 2011 hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. Dit beroep is, wegens het ontbreken van belang, niet-ontvankelijk voor zover het is gericht tegen het onderdeel van de uitspraak van de Rechtbank dat betrekking heeft op de vermindering van de boete tot € 926. Bij beschikking van 1 april 2011 heeft de Inspecteur de boetebeschikking immers reeds vernietigd. Dat die vernietiging per abuis plaatsvond, doet daaraan niet af.

4.2 Naar het oordeel van het Hof maakt belanghebbende niet aannemelijk dat de controlemedewerker een zodanige uitlating heeft gedaan dat belanghebbende daaraan het in rechte te honoreren vertrouwen kan ontlenen dat de naheffingsaanslag niet zou worden opgelegd. Niet alleen heeft de controlemedewerker dit reeds in de loop van het boekenonderzoek ontkend, een dergelijke toezegging is bij de stand waarin het onderzoek toen verkeerde en de controlemedewerker nog vervolgonderzoek verrichtte, ook onlogisch.

4.3 Het is niet in geschil dat belanghebbende, voor de toepassing van de Wet OB, een onderneming dreef. Het is evenmin in geschil dat belanghebbende voor die onderneming geen, althans een volstrekt onvoldoende, administratie bijhield van zijn omzet en uitgaven. De tekortkomingen zijn naar het oordeel van het Hof voldoende zwaarwegend om de sanctie van ‘omkering van de bewijslast’ te rechtvaardigen.

4.4 In dat geval rust op belanghebbende de last te doen blijken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is. Belanghebbende heeft slechts gesteld dat de Inspecteur zijn omzet zakelijke en particuliere klanten te hoog heeft berekend en dat hij recht heeft op aftrek van voorbelasting in verband met door hem gemaakte kosten. Hij heeft echter geen concrete en verifieerbare gegevens overgelegd.

4.5 Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende met hetgeen hij naar voren heeft gebracht niet voldaan aan de op hem rustende bewijslast.

4.6 Dit oordeel neemt niet weg dat de naheffingsaanslag niet naar willekeur mag zijn vastgesteld, doch moet berusten op een redelijke schatting van de Inspecteur. De Inspecteur heeft gesteld dat door hem de omzet, met name die van particuliere klanten (te) laag is berekend, gelet op de gegevens die zijn gebleken bij de derdenonderzoeken. De Inspecteur heeft zich verder gebaseerd op de door belanghebbende geplaatste advertenties en de hem bekende gegevens van belanghebbende met betrekking tot de zogenoemde beconregeling. Het Hof acht de op deze gegevens gebaseerde schatting van de omzet redelijk. In het licht van de berekende particuliere omzet en de gematigde uitgangspunten die bij die schatting zijn gehanteerd, maakt een absoluut en relatief geringe vergissing van de Inspecteur met betrekking tot de voorbelasting van € 32 het bedrag van de nageheven belasting zoals dat luidt na de vermindering door de Rechtbank, niet willekeurig. In dit geval acht het Hof een compensatie van een iets hogere voorbelasting met een alsnog iets hoger berekend bedrag aan omzetbelasting over de omzet, acceptabel.

4.7 Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu het Hof ook overigens niet is gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast, is het hoger beroep in zoverre eveneens ongegrond.

slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ten dele niet-ontvankelijk en ten dele ongegrond.

5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.P.M. Kooijmans, voorzitter, mr. J. van de Merwe en mr. J.B.H. Röben, in tegenwoordigheid van mr. C.E. te Brake als griffier.

De beslissing is op 14 februari 2012 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(C.E. te Brake) (J.P.M. Kooijmans)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 14 februari 2012

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.