Gerechtshof Arnhem, 14-02-2012, BV7055, 11-00299

Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X B.V. te Z (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 22 maart 2011, nummer AWB 10/2441, in het geding tussen belanghebbende en

de ontvanger van de Belastingdienst/P (hierna: de Ontvanger)

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 De Ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking van 18 mei 2009 op grond van artikel 34 van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW) tot een bedrag van € 182.247 aansprakelijk gesteld voor onbetaald gebleven loonbelastingschulden over de tijdvakken mei 2008 tot en met september 2008 van A B.V.

1.2 De Ontvanger heeft bij uitspraak op bezwaar van 22 juni 2010 het bedrag van de aansprakelijkstelling gehandhaafd.

1.3 Belanghebbende is tegen deze uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5 Tot de stukken van het geding behoort, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft.

1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 november 2011 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende en de Ontvanger.

1.7 Beide partijen hebben ter zitting een pleitnota overgelegd.

1.8 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

Voor de feiten verwijst het Hof naar de door de Rechtbank vastgestelde feiten. In onderdeel 2 van haar uitspraak heeft de Rechtbank de feiten als volgt vastgesteld (waarbij eiseres dient te worden gelezen als belanghebbende en verweerder als de Ontvanger):

De aandelen in Beheer zijn in bezit van Stichting A Beheer. De heer Y is enig bestuurder van de stichting en de vennootschappen binnen de A Groep.

Eiseres houdt zich binnen de A Groep bezig met de in- en verkoop van meubels en onderdelen van meubels. A zorgt voor de productie, montage en stoffering van de meubels. A Onroerend Goed B.V. verhuurt een bedrijfsruimte aan eiseres en A.

Eiseres had geen werknemers in dienst. Voor haar werkzaamheden maakte eiseres gebruik van de werknemers van A. Hierbij werden de materialen door eiseres ter beschikking gesteld. De door A behaalde opbrengsten hadden uitsluitend betrekking op het inzetten van personeel bij eiseres.

A heeft ter zake van de door haar werknemers voor eiseres verrichte werkzaamheden per kwartaal een factuur gestuurd aan eiseres met de omschrijving ‘personeelskosten’. Op de factuur werd het aantal gewerkte uren, vermenigvuldigd met het uurtarief, in rekening gebracht aan eiseres.

Het per kwartaal in rekening gebrachte uurtarief in de jaren 2006 en 2007 was € 22,25.

Aan het eind van elk van beide jaren is het uurtarief voor de gehele jaren 2006 en 2007 naar beneden bijgesteld tot € 19,50. In verband hiermee heeft A voor het jaar 2006 aan eiseres een creditfactuur met dagtekening 31 december 2006 uitgereikt voor een bedrag van € 203.685 negatief, en voor het jaar 2007 met dagtekening 31 december 2007 een creditfactuur voor een bedrag van € 206.082,25 negatief.

In het jaar 2008 bedroeg het door A in rekening gebrachte uurtarief € 19,50.

Uit de jaarrekeningen blijkt dat A in het jaar 2006 een verlies heeft geleden van € 222.322 en in het jaar 2007 een verlies van € 201.634.

A is op 7 oktober 2008 in staat van faillissement verklaard.

In het eerste faillissementsverslag van de curator van 24 november 2008 staat onder meer het volgende vermeld:

(…)

Volgens de bestuurder van gefailleerde is de meubelmarkt in mei 2008 sterk teruggelopen. Om die reden bleek het vanaf mei 2008 niet meer mogelijk om de loonbelasting te voldoen.

(…)

In een brief van 24 april 2009 aan de curator schrijft de heer Y onder meer het volgende:

Managementvergoeding

Betrokken aanslagen zijn akkoord.”

Bij beschikking van 18 mei 2009 heeft verweerder eiseres tot een bedrag van € 182.247 aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven loonbelastingschulden over de tijdvakken mei 2008 tot en met september 2008 van A B.V. De aansprakelijkstelling heeft betrekking op de volgende onbetaald gebleven belastingaanslagen:

Aanslagnummer Tijdvak Dagtekening Bedrag belasting

In een brief van 4 september 2009 van advocaat S staat onder meer het volgende vermeld:

Het Hof voegt hieraan toe dat belanghebbende op 4 januari 2011 in staat van faillissement is komen te verkeren.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.2 Beide partijen hebben voor hun standpunten aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken en hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd.

3.3 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, de uitspraak op bezwaar en de beschikking aansprakelijkstelling.

3.4 De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

“Ingevolge artikel 34 van de IW is er sprake van inlening ingeval een werknemer met instandhouding van de dienstbetrekking tot de uitlener, door deze ter beschikking wordt gesteld aan een derde, de inlener, om onder diens toezicht of leiding werkzaamheden te verrichten.

Vaststaat dat A de werkzaamheden voor eiseres op uurbasis heeft gefactureerd en dat eiseres de materialen aan de werknemers van A ter beschikking heeft gesteld. Voorts heeft Y in zijn brief 24 april 2009 verklaard dat het aansturen van personeel een volledige dagtaak was en heeft advocaat S in zijn brief van 4 september 2009 geschreven dat de werkzaamheden van Y voor de afzonderlijke vennootschappen binnen de A Groep in elkaar overliepen en onder meer betrekking hadden op het begeleiden van medewerkers, overleggen met medewerkers en alle andere personeelszaken.

Gelet op deze feiten en omstandigheden, tezamen en in onderling verband beschouwd, acht de rechtbank aannemelijk dat A haar personeel ter beschikking heeft gesteld aan eiseres om onder haar leiding of leiding werkzaam te zijn, waarbij eiseres de bevoegdheid had om bindende aanwijzingen te geven met betrekking tot de inhoud van de te verrichten werkzaamheden.

De stelling van eiseres dat Y geen bemoeienis had met de uitvoering van het werk door de werknemers van A vindt naar het oordeel van de rechtbank geen steun in eerdergenoemde brieven van 24 april 2009 en 4 september 2009. In die brieven komt immers naar voren dat Y zich wel degelijk met het begeleiden van personeel bezighield. De rechtbank neemt aan dat Y dit ook in zijn hoedanigheid van bestuurder van eiseres heeft gedaan, nu de werkzaamheden van Y voor de vennootschappen binnen de A Groep in elkaar overliepen.

Ook indien ervan uitgegaan zou worden dat A feitelijk geen toezicht of leiding heeft uitgeoefend over de werknemers van A die voor eiseres hebben gewerkt, leidt dit de rechtbank niet tot een ander oordeel. Bij werkzaamheden van eenvoudige aard, waarvan naar het oordeel van de rechtbank hier sprake is, kan toezicht daarop feitelijk achterwege blijven om niettemin te voldoen aan het vereiste van toezicht of leiding in de zin van artikel 34, eerste lid, van de IW. Voor de aanwezigheid van toezicht of leiding gaat het er immers niet om of de inlener het toezicht of de leiding feitelijk heeft uitgeoefend maar of de inlener – zonodig – aanwijzingen kan geven en – zonodig – leiding kan geven.”

Het Hof is van oordeel dat de Rechtbank hiermee een juiste beslissing heeft genomen. Het Hof maakt de daartoe door de Rechtbank gebezigde gronden over en maakt die tot de zijne.

4.3 Belanghebbende heeft gesteld dat het niet aan A (de uitlener) is te wijten dat de loonbelastingschulden waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld, niet zijn betaald. In dit verband heeft belanghebbende gesteld dat de verlaging van het uurtarief en het versturen van de creditnota’s zakelijk was en dat het uurtarief van € 19,50 nog immer was opgebouwd uit alle kosten van A met een (geringere) winstopslag. Het Hof acht deze – door de Ontvanger betwiste - stelling, waarvoor geen bewijs is aangebracht, niet aannemelijk. De activiteiten van A bestonden slechts uit het uitlenen van personeel aan belanghebbende. Gelet op de verliezen en het faillissement van A, is het onwaarschijnlijk dat alle kosten in het uurtarief van € 19,50 zijn doorberekend. Van belang hierbij is dat belanghebbende heeft gesteld dat A eventueel bestaande vorderingen op belanghebbende nimmer heeft afgewaardeerd, zodat de verliezen welke het faillissement van A hebben bewerkstelligd niet hierdoor veroorzaakt kunnen zijn. Voor zover belanghebbende heeft gesteld dat het verlaagde uurtarief zakelijk was gelet op de slechte financiële positie van belanghebbende, acht het Hof het niet aannemelijk dat in verhoudingen tussen onafhankelijke derden in een dergelijk geval creditnota’s worden verzonden, zolang de crediteur nog verhaal biedt. Zoals het Hof hierna in overweging 4.5 zal oordelen, acht het Hof niet aannemelijk dat belanghebbende geen verhaal bood op het moment dat A de creditnota’s verstuurde. Gelet op het bovenstaande is het Hof van oordeel dat het niet aannemelijk is dat A zakelijke motieven had achteraf creditnota’s aan belanghebbende te versturen. Nu onweersproken door de Ontvanger is gesteld dat de verliezen van A bijna uitsluitend bestonden uit de bedragen van de creditnota’s, kan naar ’s Hofs oordeel niet worden gezegd dat het niet aan A is te wijten dat de loonbelastingschulden, waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld, niet zijn betaald.

4.4 Belanghebbende heeft verder gesteld dat de creditnota’s de liquiditeit van A niet hebben aangetast, nu deze in rekening courant zijn verrekend. Het Hof stelt voorop dat belanghebbende niet heeft gesteld op welke wijze de creditnota’s in haar boekhouding of die van A zijn verwerkt. Gelet hierop is - in ieder geval - niet aannemelijk geworden dat de creditnota’s hebben geleid tot een vordering tot dat bedrag van belanghebbende op A welke, vanwege het faillissement van A, nimmer is voldaan. In dit verband heeft de Ontvanger opgemerkt dat de fiscus en de bedrijfsvereniging in het faillissement van A de enige crediteuren waren. Voor het overige staat vast dat de creditnota’s hebben geleid tot een vermindering van het eigen vermogen van A met eenzelfde bedrag. Een vermindering van het eigen vermogen door het versturen van creditnota’s verlaagt het vermogen van een schuldenaar om -in of buiten faillissement- schulden te voldoen, zodat zonder nader bewijs, hetwelk door belanghebbende niet is bijgebracht, niet kan worden gezegd dat het niet aan A is te wijten dat de loonbelastingschulden waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld, niet zijn betaald.

4.5 Belanghebbende heeft voorts gesteld dat de vorderingen van A op belanghebbende (in ieder geval tot het bedrag van de creditnota’s) waardeloos waren vanwege de slechte financiële positie van belanghebbende, zodat het onvermogen van A om de loonbelasting af te dragen niet zijn oorzaak vindt in de verstuurde creditnota’s. Het Hof acht zulks niet aannemelijk. Vast staat immers dat A nimmer vorderingen op belanghebbende heeft afgewaardeerd. Gesteld noch aannemelijk is geworden dat belanghebbende facturen van A onbetaald heeft gelaten. Ten slotte is namens belanghebbende gesteld dat in 2008 door belanghebbende geen personeel is ontslagen, omdat hoop bestond het financieel slechte tij te keren. Dat zulks uiteindelijk niet is gelukt –belanghebbende is begin 2011 gefailleerd- doet aan deze constatering niet af. Gelet hierop kan niet worden gezegd dat eventuele vorderingen van A op belanghebbende met het bedrag van de creditnota’s afgewaardeerd dienden te worden.

5. Proceskosten

Het Hof ziet geen aanleiding voor een proceskostenverdeling.

6. Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A.V. Boxem, voorzitter, mr. R. den Ouden en mr. P.M. van Schie, in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema als griffier.

De beslissing is op 14 februari 2012 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(A. Vellema) (R.A.V. Boxem)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op