Gerechtshof Arnhem, 21-02-2012, BV7575, 11-00408

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X BV gevestigd te Z (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 17 mei 2011, nummer AWB 10/3940, in het geding tussen belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst te P (hierna: de Inspecteur).

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 februari 2006 tot en met 31 december 2007 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd van € 217.944. Tevens is bij beschikking een boete opgelegd van € 8.540. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 23.903.

1.2 Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar het bezwaar tegen de naheffingsaanslag – en naar het Hof begrijpt – de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente niet-ontvankelijk verklaard.

1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 17 mei 2011 ongegrond verklaard.

1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 december 2011 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord A als de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.7 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

2.1 Belanghebbende drijft in de vorm van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid een tussenhandel in verpakkingsmaterialen voor groente en fruit.

2.2 Op 26 mei 2009 is door B (hierna: de controlemedewerker) van de Belastingdienst een boekenonderzoek gestart naar de aangiften omzetbelasting over de jaren 2006 en 2007.

2.3 Op 24 juli 2009 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de controlemedewerker, de directie van belanghebbende, zijnde C en D, alsmede de adviseur/accountant van belanghebbende, A, tevens gemachtigde van belanghebbende (hierna: de gemachtigde).

2.4 Omdat ten tijde van de onder 2.3 genoemde bespreking vele vragen van de controlemedewerker onbeantwoord bleven, is de gemachtigde in de gelegenheid gesteld nadere informatie te verstrekken.

2.5 Ter zitting van het Hof heeft de gemachtigde ter zake van de hiervoor genoemde vragen het volgende verklaard:

“Tevens waren er ten tijde van het boekenonderzoek een lijst van 27 geschilpunten tussen partijen. Bij het eerste gesprek was tussen partijen al wel duidelijk dat men zich op die punten in een patstelling bevond.”

2.6 De gemachtigde heeft bij brief gedagtekend 29 juli 2009, door de Inspecteur ontvangen op 10 augustus 2009, nadere gegevens met betrekking tot de nog openstaande vragen 8, 14 en 27 verstrekt. Daarbij heeft de gemachtigde het volgende opgemerkt:

(…)14. (…)

(…)27. (…)

De suppletie bestaat uit de totale omzet welke wordt opgesplitst in de diverse omzetbelastingtarieven en de daarbij behorende bedragen. Reeds bij vraag/punt 8 hebben we een specificatie als bijlage toegevoegd om de tot stand koming van het bedrag aan te geven. Deze specificatie is een saldo van alle bijtenlandse crediteuren welke icl leveringen doen.

(…)”

2.7 Op 2 september 2009 heeft een vervolggesprek plaatsgevonden tussen de controlemedewerker en de directie van belanghebbende. Belanghebbendes gemachtigde is niet bij dit gesprek aanwezig geweest.

2.8 Op 1 oktober 2009 heeft het eindgesprek plaatsgevonden eveneens zonder de aanwezigheid van de gemachtigde van belanghebbende.

2.9 Van het boekenonderzoek is met dagtekening 21 juni 2010 een rapport opgemaakt. Voor zover hier van belang is daarin het volgende opgenomen:

“3.2 Intracommunautaire verwervingen

Een belangrijk deel van de ingekochte verpakkingen komt uit Italië, Spanje en Frankrijk. Ter zake van deze zogenoemde intracommunautaire verwervingen (hierna: icv’s) is omzetbelasting verschuldigd die in de aangifte omzetbelasting aangegeven moet worden in rubriek 4b van de aangifte. Voor zover de ingekochte goederen gebruikt zijn voor belaste handelingen bestaat voor datzelfde bedrag recht op aftrek van voorbelasting. Deze aftrek wordt samen met de reguliere aftrek van voorbelasting verwerkt in rubriek 5b van de aangifte. In de periodieke aangiften zijn de icv’s grotendeels niet aangegeven. Omdat de verschuldigde omzetbelasting leidt tot eenzelfde bedrag aftrek voorbelasting heeft het niet aangeven geen directe gevolgen voor de per saldo verschuldigde omzetbelasting.

Op basis van de diverse grootboekrekeningen omzetten, de verschuldigde omzetbelasting, de intracommunautaire verwervingen en de aftrek voorbelasting zijn voor beide jaren berekeningen opgeteld. (…) Volgens de berekening jaar 2006 bedraagt de nog verschuldigde omzetbelasting € 38.006. Het verschil tussen deze berekening en de door de adviseur/boekhouder opgestelde suppletieberekening bedraagt per saldo € 251.486. Dit is nagenoeg het bedrag van de omzetbelasting dat ter zake van de icv’s is verschuldigd, namelijk € 251.416. Door de adviseur/boekhouder zijn de icv’s voor de omzetbelasting ten onrechte nogmaals gemuteerd. Daarbij is de verschuldigde omzetbelasting met betrekking tot de binnenlandse omzet verlaagd met € 251.416 dan wel de icv’s ten bedrag van € 1.323.244 zijn als minder omzet binnenland aangemerkt. Een deel van deze gevoerde handelwijze was al in de aangifte over de maand 2006 verwerkt.

(…)

Voor het jaar 2007 is dezelfde onjuiste handelwijze toegepast. Daarbij is geconstateerd dat tussentijds bij de afsluiting van het 3e kwartaal 2007 een memoriaalboeking was verwerkt met een btw-omzetcorrectie 2006 van € 1.354.256. Deze correctie is systematisch al voor een deel in de maandaangiften omzetbelasting verwerkt. Het restant is verwerkt in de suppletieberekening 2007. Per saldo zou nog een bedrag terug te ontvangen zijn van € 155.330.

(…)

De bevindingen van dit onderdeel zijn uiteraard uitvoerig besproken met C en D. Ook A is gewezen op de onjuiste boekingen. Men heeft men name op dit punt intern allerlei besprekingen gevoerd met A. Volgens D blijft A evenwel overtuigd van de gehanteerde wijze. Hij blijft kennelijk van mening dat intracommunautaire verwervingen leiden tot een lagere omzet 19% binnenland. Deze stelling is niet juist. Intracommunautaire verwervingen kunnen noot leiden tot een lagere omzet 19% binnenland.

De ingediende maandaangiften omzetbelasting over het jaar 2008 lijken trouwens niet dezelfde handelwijze te bevatten, gelet op de aanzienlijk hogere omzet 19%. Verder valt het op dat de icv’s niet telkens zijn aangegeven.

(…)”

2.10 Met dagtekening 30 juli 2010 heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag met aanslagnummer 01, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente opgelegd. Naast voornoemde correctie zijn in de naheffingsaanslag nog vijf andere correcties begrepen. Het totaal verschuldigde bedrag bedroeg € 250.387.

2.11 Belanghebbendes gemachtigde heeft met dagtekening 10 augustus 2010, bij de Inspecteur ingekomen op 13 augustus 2010, een bezwaarschrift ingediend waarin het volgende is opgenomen:

“Betreft: X BV (…) 02

(…)

Namens bovenvermelde client maken wij bezwaar tegen de naheffing Omzetbelasting 2006-2007.

Wij verzoeken u uitstel van betaling voor € 275.000,-- te verlenen tot erop het bezwaar is beslist.

(…)”

2.12 De Inspecteur heeft met dagtekening 13 augustus 2010 aan belanghebbendes gemachtigde een ontvangstbevestiging van het onder 2.10 genoemde bezwaarschrift gezonden en daarin – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen:

Ik verzoek u mij binnen vier weken na de datum op deze brief een exemplaar van uw bezwaarschrift toe te sturen dat aan alle wettelijke vereisten voldoet.

(…)”

2.13 Bij brief van 30 augustus 2010, bij de Inspecteur binnengekomen op 31 augustus 2010, heeft belanghebbendes gemachtigde nogmaals bezwaar aangetekend, onder vermelding van het volgende:

“Namens bovenvermelde client maken wij bezwaar tegen de aanslag en aanmaning Omzetbelasting 2007 met aanslagnummer 01

Op schrijven van 10 augustus jl. is tot op heden nog geen reactie ontvangen

Wij verzoeken u uitstel van betaling voor € 250 402,-- te verlenen tot erop het bezwaar is beslist.

(…)

2.14 Met dagtekening 14 september 2010 heeft de gemachtigde van belanghebbende bezwaar aangetekend tegen een met dagtekening 8 september 2010 door de Ontvanger van de Belastingdienst uitgevaardigd dwangbevel naar aanleiding van de inning van de in geschil zijnde naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente. In dit schrijven heeft de gemachtigde het volgende opgenomen:

“Reeds op 10-08-2010 hebben we bezwaar gemaakt tegen de aanslag Omzetbelasting 2007 met aanslagnummer 01. Op 30-08-2010 hebben we een herinnering gestuurd dat er nog geen enkele reactie was ontvangen door onze cliënt.

Wij verzoeken u het dwangbevel te vernietigen en het bezwaar in behandeling te nemen. Totdat er op het bezwaar is beslist verzoeken wij u uitstel van betaling te verlenen voor € 250.402,-.

(…)”

2.15 Met dagtekening 17 september 2010 heeft de Inspecteur de gemachtigde in de gelegenheid gesteld het bezwaarschrift binnen twee weken na dagtekening van het rappel aan te vullen met de gronden van het bezwaar en haar meegedeeld dat het bezwaarschrift niet-ontvankelijk zal worden verklaard als niet aan het verzoek wordt voldaan.

2.16 Bij uitspraak op bezwaar van 12 oktober 2010 heeft de Inspecteur belanghebbende niet-ontvankelijk verklaard in haar bezwaar.

2.17 Bij brief van 14 oktober 2010, bij de Inspecteur binnengekomen op 15 oktober 2010, heeft belanghebbendes gemachtigde in een reactie op de uitspraak op bezwaar een kopie van de onder 2.6 genoemde brief van 29 juli 2009 aan de Inspecteur gestuurd.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1 In geschil is of belanghebbendes bezwaar terecht niet-ontvankelijk is verklaard en of de Inspecteur de naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de heffingsrentebeschikking terecht heeft vastgesteld. Belanghebbende beantwoordt die vragen ontkennend. De Inspecteur beantwoordt die vragen bevestigend.

3.2 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van de zitting.

3.3 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en – naar het Hof begrijpt – tot vernietiging van de naheffingsaanslag alsmede de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente.

3.4 De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

4.1 Een bezwaarschrift dient op grond van artikel 6:5, eerste lid, onderdeel d, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) de gronden van het bezwaar te bevatten.

4.2 Het Hof is van oordeel dat het door belanghebbende ingediende bezwaarschrift van 10 augustus 2010 niet de gronden van het bezwaar bevat en mitsdien niet voldoet aan het bepaalde in artikel 6:5, eerste lid, onderdeel d, van de Awb. Het Hof neemt daartoe in aanmerking dat het partijen reeds ten tijde van het boekenonderzoek duidelijk was dat zij op een groot aantal punten van mening verschilden en dat de Inspecteur in het controlerapport, waarin de van belanghebbendes gemachtigde ontvangen gegevens zijn meegenomen, een gedetailleerde onderbouwing van de door de Inspecteur voorgestane correcties heeft gegeven. Nu de gemachtigde het controlerapport heeft ontvangen en hiervan kennis heeft kunnen nemen, is het Hof van oordeel dat de gemachtigde voor de motivering van zijn bezwaar niet kon volstaan met de in het bezwaarschrift van 10 augustus 2010 opgenomen mededeling dat hij bezwaar maakt tegen de opgelegde naheffingsaanslag. Ook nadat de Inspecteur belanghebbendes gemachtigde herhaaldelijk in de gelegenheid had gesteld om het verzuim te herstellen, heeft de gemachtigde van die gelegenheid geen gebruik gemaakt. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat de brieven van 30 augustus 2010 en 14 september 2010 naar het oordeel van het Hof evenmin een motivering van het bezwaar bevatten. Met de enkele mededeling dat belanghebbende bezwaar maakt tegen de naheffingsaanslag, heeft hij de Inspecteur geen grondslag verschaft het bestreden besluit te heroverwegen. Dit klemt te meer nu de naheffingsaanslag ziet op verschillende correcties.

4.3 Voor zover belanghebbendes gemachtigde een beroep heeft willen doen op overmacht, omdat hij ten tijde van het opleggen van de naheffingsaanslag en de daarbij begrepen beschikkingen wegens ziekte niet in staat was zijn werkzaamheden uit te voeren en de door hem aangestelde kantoormedewerker niet fiscaal onderlegd is, is het Hof van oordeel dat dit beroep faalt. Het ligt op de weg van de gemachtigde een ter zake kundige aan te stellen die zijn zaken waarneemt. Nu hij dit heeft nagelaten dient die omstandigheid naar het oordeel van het Hof voor risico van de gemachtigde te komen.

slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.

5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

6. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.F.C. Spek, voorzitter, mr. A.J. Kromhout en mr. G.T.K. Meussen, in tegenwoordigheid van mr. C.E. te Brake als griffier.

De beslissing is op 21 februari 2012 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(C.E. te Brake) (R.F.C. Spek)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 22 februari 2012

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.