Gerechtshof Arnhem, 11-04-2012, BW3414, 11/00467 en 11/00468

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst te P (hierna: de Inspecteur)

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 19 mei 2011, nummers AWB 10/218 en 10/220, in het geding tussen de Inspecteur en

Fiscale eenheid X te Z (hierna: belanghebbende)

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 Belanghebbende heeft over de tijdvakken juli, augustus en september 2009 de volgende bedragen aan verschuldigde omzetbelasting in de aangiften omzetbelasting aangegeven:

Het aangegeven bedrag over het tijdvak juli 2009 is voldaan. De aangegeven bedragen over augustus en september 2009 zijn niet voldaan. De Inspecteur heeft ter zake van de niet voldane omzetbelasting naheffingsaanslagen opgelegd en bij beschikking boetes van € 289 respectievelijk € 528.

1.2 Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen het voor het tijdvak juli 2009 op aangifte voldane bedrag aan omzetbelasting en tegen de opgelegde naheffingsaanslagen en daarbij behorende boetebeschikkingen. Op de bezwaarschriften van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraken op bezwaar de bezwaren afgewezen.

1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 19 mei 2011 gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd, bepaald dat de verschuldigde omzetbelasting over de tijdvakken juli, augustus en september 2009 op nihil wordt gesteld, de naheffingsaanslagen over de tijdvakken augustus en september 2009 en de daarbij behorende boetebeschikkingen vernietigd en gelast dat de Inspecteur het betaalde griffierecht van € 297 vergoedt.

1.4 De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.5 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, de van de Rechtbank ontvangen dossiers die op deze zaken betrekking hebben alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 oktober 2011 te Arnhem. De zaken met rolnummers 11/000467 (tijdvak juli 2009) en 11/000468 (tijdvakken augustus en september 2009) zijn gelijktijdig behandeld. Ter zitting is namens belanghebbende verschenen en gehoord A, directeur van X1 BV welke BV op haart beurt bestuurder is van X2 BV. De Inspecteur is niet verschenen. De griffier heeft voorafgaand aan de zitting navraag gedaan bij de Belastingdienst en daaruit is gebleken dat de uitnodiging voor de zitting de Inspecteur waarschijnlijk niet heeft bereikt. De voorzitter heeft vervolgens bepaald dat partijen zullen worden uitgenodigd voor een nieuwe zitting. Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst en belanghebbende in de gelegenheid gesteld om vóór 1 november 2011 een schriftelijke toelichting te geven op de door haar ter zitting overgelegde stukken. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat op 3 november 2011 aan partijen is toegezonden. Belanghebbende heeft bij schrijven van 26 oktober 2011 de schriftelijke toelichting gegeven. De Inspecteur heeft daarop bij brief van 28 november 2011 gereageerd.

1.7 Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 februari 2012 te Arnhem. De zaken met rolnummers 11/000467 en 11/000468 zijn gelijktijdig behandeld. Ter zitting is namens belanghebbende verschenen en gehoord A bijgestaan door B. Ook de Inspecteur is verschenen en gehoord. Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Deze pleitnota’s worden, evenals de door belanghebbende zonder bezwaar van de wederpartij overgelegde bijlage, door het Hof tot de stukken van het geding gerekend.

1.8 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

2.1 Belanghebbende, een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 7, lid 4, van de Wet op de omzetbelasting, drijft een internetmarketingbedrijf. De activiteiten worden feitelijk verricht door X2 BV (hierna: de BV), die deel uitmaakt van de fiscale eenheid.

2.2 De BV biedt op haar website aan consumenten de mogelijkheid om rentes te vergelijken en offertes aan te vragen bij (intermediairs van) hypotheek- en consumptief kredietverstrekkers (hierna: aanbieders). Deze aanbieders hebben zich op de website van de BV geregistreerd en zijn daarbij akkoord gegaan met de (algemene) voorwaarden van de BV. De consument heeft de mogelijkheid om al dan niet een bepaalde aanbieder aan te vinken. De consument vult vervolgens zijn gegevens in - waaronder zijn naam, adres en woonplaats, zijn bruto jaarinkomen, het gewenste hypotheek- respectievelijk leenbedrag en of er sprake is van een BKR-notering - op een digitaal formulier. Indien de consument de keuze voor (een) bepaalde aanbieder(s) maakt, wordt deze informatie op een slechts voor die geselecteerde aanbieder(s) toegankelijk deel van een platform geplaatst. Via de website van belanghebbende wordt dan een ‘lead’ naar de betreffende aanbieder(s) verzonden. De aanbieder kan vervolgens tegen betaling de achtergelaten gegevens ophalen.

2.3 Indien de consument geen keuze voor een bepaalde aanbieder maakt, komen zijn gegevens op een algemeen platform terecht. De bij de BV geregistreerde aanbieders ontvangen dan via de website van de BV een mail waarin wordt aangegeven dat er een nieuwe ‘lead’ beschikbaar is. Voor de aanbieders is het dan mogelijk de achtergelaten consumentengegevens tegen betaling van een geldbedrag in te zien en deze - bij gebleken interesse - te downloaden. Vervolgens is het aan de aanbieder om de consument te benaderen voor het doen van offertes om zo overeenkomsten tot stand te (laten) brengen.

2.4 De Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) heeft na onderzoek het standpunt ingenomen dat de BV bemiddelingsdiensten verrichtte in de zin van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Dientengevolge had de BV een vergunning nodig voor haar activiteiten. De AFM heeft de BV een last onder dwangsom opgelegd wegens het in Nederland bemiddelen in (hypothecair) krediet zonder te beschikken over de daarvoor vereiste vergunning. De voorzieningenrechter heeft in een door de BV aangespannen procedure tot schorsing van dit besluit het standpunt van AFM bevestigd en het verzoek om een voorlopige voorziening afgewezen. In beroep tegen het besluit van AFM tot invordering van verbeurde dwangsommen, heeft de rechtbank Rotterdam geoordeeld dat belanghebbende zich bezighield met bemiddelen in de zin van de Wft en het beroep ongegrond verklaard.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1 In hoger beroep is uitsluitend nog in geschil of omzetbelasting is verschuldigd over de voor de ‘leads’ ontvangen vergoeding. Het geschil spitst zich toe op de vraag of belanghebbende met de verkoop van de ‘leads’ prestaties heeft verricht die zijn aan te merken als (vrijgestelde) bemiddeling inzake krediet zoals bedoeld in artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel j, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (verder: de Wet OB). De Inspecteur beantwoordt deze vraag ontkennend, belanghebbende bevestigend.

3.2 De opgelegde boetes zijn niet (meer) in geschil.

3.3 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.4 De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot ongegrondverklaring van het beroep.

3.5 Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

4.1 Het bepaalde in artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel j, van de Wet OB is gebaseerd op artikel 135, eerste lid, sub b, van de Btw-richtlijn (voorheen: artikel 13, B, sub d, punt 1, van de Zesde richtlijn) en moet in overeenstemming met die richtlijnbepaling worden uitgelegd. De Rechtbank heeft in verband daarmee terecht geoordeeld dat de omstandigheid dat AFM de prestaties heeft aangemerkt als bemiddeling in de zin van de Wft, niet van belang is voor de beoordeling of de prestaties van belanghebbende voor toepassing van de Wet OB onder het begrip bemiddeling vallen, omdat daarvoor een ander toetsingskader geldt. Het andersluidende standpunt van belanghebbende wordt verworpen.

4.2 Ingevolge het arrest CSC Financial Services Ltd. (verder: CSC) van het Hof van Justitie is bemiddeling een dienstverrichting ten behoeve van een contractpartij die door deze laatste als afzonderlijke tussenkomst wordt vergoed. Dit kan volgens het Hof van Justitie onder meer inhouden dat de contractpartij wordt gewezen op gelegenheden om dit contract te sluiten, dat voor hem contact met de wederpartij wordt gelegd, en dat in naam en voor rekening van de cliënt wordt onderhandeld over de details van de wederzijdse prestaties. Deze activiteit heeft volgens dit arrest ‘dus tot doel het nodige te doen opdat twee partijen een contract sluiten, zonder dat de bemiddelaar een eigen belang heeft inzake de inhoud van het contract’ (Hof van Justitie 13 december 2001, nr. C-235/00, LJN AV5682, V-N 2002/5.26, punt 39).

4.4 Op grond van de vaststaande feiten concludeert het Hof dat belanghebbendes dienstverrichting tot doel had het nodige te doen om ervoor te zorgen dat twee partijen (de consument en de aanbieder) een overeenkomst zouden sluiten. Het Hof heeft daarbij het volgende in aanmerking genomen. Belanghebbende heeft consumenten in de gelegenheid gesteld specifieke, voor het sluiten van een overeenkomst relevante, gegevens achter te laten op haar website. Door het verstrekken van ‘leads’ met die relevante gegevens van consumenten heeft belanghebbende de aanbieder gewezen op gelegenheden om overeenkomsten met die consumenten te sluiten. Na het ophalen van een ‘lead’, waarvoor de aanbieder aan de BV een vergoeding verschuldigd was, kon de aanbieder direct in contact treden met de betreffende consument ten einde met hem een overeenkomst te sluiten.

4.5 Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende geen eigen belang heeft inzake de inhoud van de (te sluiten) overeenkomsten.

4.6 Gelet op de in 4.2 en 4.3 aangehaalde arresten van het Hof van Justitie dient de prestatie van belanghebbende, te weten het tegen vergoeding verstrekken van de ‘lead’, als bemiddeling inzake krediet als bedoeld in artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel j, van de Wet OB te worden aangemerkt.

slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.

5. Kosten

In beroep is niet gebleken van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand en ook overigens niet van kosten die volgens artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht kunnen worden begrepen in een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. Beslissing

Het Hof:

Deze uitspraak is gedaan door mr. C.M. Ettema, voorzitter, mr. J.P.M. Kooijmans en mr. W.A.P. Nieuwenhuizen, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier.

De beslissing is op 3 april 2012 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(S. Darwinkel) (C.M. Ettema)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 12 april 2012.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.