Gerechtshof Arnhem, 17-04-2012, BW4247, 10-00570

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X te Z (hierna: belanghebbende)

de inspecteur van de Belastingdienst te P (hierna: de Inspecteur).

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 Aan belanghebbende is voor het jaar 2003 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 797.437 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 16.106. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 45.182.

1.2 Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak van 4 november 2008 de aanslag verminderd tot een aanslag die is berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 624.537 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 16.106. De in rekening gebrachte heffingsrente is daarbij verminderd tot € 35.042. Nadien heeft de Inspecteur bij ambtshalve genomen beslissing de aanslag en de beschikking verder verminderd in verband met een nadere vaststelling van het belastbare inkomen uit werk en woning op € 518.517.

1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 2 december 2010 gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de aanslag verminderd, naar het Hof begrijpt, tot een aanslag, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 518.517 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 13.456, met een dienovereenkomstige vermindering van de beschikking heffingsrente.

1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 maart 2012 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door A, taxateur en makelaar te Q, alsmede de Inspecteur, bijgestaan door B.

1.7 De gemachtigde van belang¬hebbende heeft een pleitnota voorgedragen en afschriften daarvan aan het Hof en aan de wederpartij overgelegd.

1.8 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

2.1 Het Hof stelt, voor zover in hoger beroep nog van belang, de volgende feiten vast.

2.2 Belanghebbende exploiteerde in de vorm van een eenmanszaak een landbouwonderneming. Hij heeft zijn onderneming, na - onder meer - de verkoop van ongeveer 20 hectare cultuurgrond, in 2003 gestaakt.

2.3 Op aanvraag van belanghebbende is hem op 25 mei 1999 een vergunning verleend voor de bouw van een windmolen op een gedeelte van de tot het bedrijfsvermogen behorende cultuurgrond. Belanghebbende wenste met de bouw en de exploitatie van een windmolen extra winst te genereren.

2.4 De mogelijkheid tot de bouw van een windmolen is definitief geworden met een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 12 maart 2003. Omdat het plaatsen van de door belanghebbende gewenste windmolen op korte termijn niet mogelijk was, is belanghebbende op 14 april 2003 met C te R (of een met haar gelieerde partij) een overeenkomst aangegaan tot vestiging van een opstalrecht op een gedeelte van zijn cultuurgrond voor het - kort gezegd - in eigendom hebben en houden van een windturbine met bijbehorende werken en nutsvoorzieningen.

2.5 Het hiervoor bedoelde opstalrecht is gevestigd bij notarieel verleden akte van 9 oktober 2003. In de akte is D opgetreden als wederpartij van belanghebbende, in de akte verder genoemd de opstaller. In de akte is - onder meer - het volgende opgenomen:

2.6 De opstaller heeft een bestaande windmolen elders gedemonteerd en op de grond opnieuw opgebouwd. De windmolen is vanaf 20 mei 2003 in bedrijf. De exploitant van de windmolen ontvangt voor de exploitatie daarvan gedurende acht jaar een Milieu Energie Premie (MEP).

2.7 Belanghebbende heeft op 19 september 2003 een aanvraag ingediend voor een vergunning tot vervanging van de windmolen. Omdat het inmiddels vigerende bestemmingsplan het plaatsen van een solitaire windmolen niet meer toestaat, heeft het college van burgemeester en wethouders de aanvraag afgewezen. Dit besluit is op het beroep van belanghebbende vernietigd door de rechtbank Zwolle-Lelystad. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft bij uitspraak van 18 februari 2009 de uitspraak van die rechtbank bevestigd waarbij - kort gezegd - is geoordeeld dat de vervanging van de windmolen onder toepassing van het in het bestemmingsplan opgenomen overgangsrecht, mogelijk is. Daarop is de bouwvergunning alsnog verleend. Belanghebbende noch de opstaller heeft daarvan echter binnen de daarvoor geldende termijn gebruik gemaakt.

2.8 Door E BV te S is in een brief van 7 maart 2012 verklaard dat zij - kort gezegd - als exploitant van de windmolen overweegt deze na beëindiging van de MEP te ontmantelen tenzij er een aanzienlijke matiging van de retributie mogelijk is.

2.9 De Inspecteur heeft in 2005 een boekenonderzoek ingesteld bij belanghebbende. De bevindingen daarvan zijn neergelegd in een rapport dat tot de stukken van het geding behoort. Naar aanleiding daarvan heeft de Inspecteur het belastbare inkomen van belanghebbende vastgesteld in afwijking van de ingediende aangifte. Daarbij is met betrekking tot de grond waarop het opstalrecht is gevestigd een bestemmingswijzigingswinst in aanmerking genomen van (na vermindering van de aanslag bij uitspraak op bezwaar) € 332.000. In het verweerschrift in eerste aanleg heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat bij het doen van uitspraak op bezwaar het belastbare inkomen uit sparen en beleggen had moeten worden verminderd tot € 13.456 in verband met de in aanmerking genomen lagere waarde van de grond.

2.10 De waarde in het economische verkeer bij voortzetting van de agrarische bestemming van de grond (de WEVAB) bedraagt € 33.000.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1 In geschil is de omvang van de bestemmingswijzigingswinst die bij de staking van de onderneming in verband met de overgang van de grond naar het privévermogen van belanghebbende, in aanmerking moet worden genomen. Het geschil spitst zich toe op de vraag naar de waarde in het economische verkeer (WEV) van de grond.

3.2 Belanghebbende stelt in hoger beroep, met verwijzing naar een taxatierapport dat is opgemaakt door A, dat de WEV van de grond € 233.000 bedraagt. Rekening houdend met een WEVAB van € 33.000 stelt belanghebbende dat de belaste bestemmingswijzigingswinst € 200.000 bedraagt.

3.3 De Inspecteur stelt dat de WEV € 365.000 bedraagt en verwijst daarvoor naar een taxatie van B. Naar zijn mening is de belaste bestemmingswijzigingswinst terecht op € 332.000 vastgesteld.

3.4 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.5 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en die van de Inspecteur, en tot vermindering van de aanslag tot een aanslag, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 386.517 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 13.456.

3.6 De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

4.1 Tussen partijen is niet in geschil dat het verschil tussen de WEV en de WEVAB van de grond op 14 april 2003 (de dag van ondertekening van de opstalovereenkomst) in dat jaar tot de belaste stakingswinst van belanghebbende moet worden gerekend, dat de WEVAB van de grond € 33.000 bedraagt en dat de WEV van de grond kan worden vastgesteld mede aan de hand van de opbrengsten van de grond die uit het gevestigde opstalrecht voortvloeien. Het Hof volgt partijen daarin.

4.3 Alsdan rust op de Inspecteur de last om, tegenover dit gemotiveerde standpunt van belanghebbende, aannemelijk te maken dat de WEV van de grond hoger is dan € 266.000.

4.4 De Inspecteur verwijst voor de onderbouwing van zijn standpunt naar de waardevaststelling door B en de daarop in de stukken gegeven toelichting. B heeft ter zitting zijn waardevaststelling nader toegelicht. Hij heeft rekening gehouden met een rekenrente van 4,5 percent hetgeen in dit geval gunstig is voor belanghebbende, gelet op het feit dat A heeft gerekend met een rekenrente van 4 percent. De Inspecteur heeft gesteld dat er geen enkele aanleiding is om bij de vaststelling van de waarde van de grond uit te gaan van een kortere periode gedurende welke de retributies worden ontvangen dan de contractueel overeengekomen periode. D wist dat sprake was van een gebruikte windmolen, dat de MEP-periode eindig was en dat de windmolen gerenoveerd of vervangen zou moeten worden. Niettemin sloot hij de overeenkomst voor de periode van 20 jaar, met een verlengingsmogelijkheid van twee maal vijf jaar. Tot op heden is het opstalrecht nog niet opgezegd en uit de verklaringen van D wordt niet aannemelijk dat hij voornemens is het opstalrecht op te zeggen. Dat ligt naar de mening van de Inspecteur ook niet voor de hand. De windmolen en de fundering zouden moeten worden verwijderd hetgeen een geweldige kapitaalvernietiging met zich zou brengen. De Inspecteur stelt voorts dat er geen aanleiding is om bij de berekening geen rekening te houden met de jaarlijkse verhoging van de vaste canon. In de berekening is dan ook uitgegaan van de jaarlijks verhoogde vaste canon en een variabele canon van € 14.000. Om rekening te houden met toekomstige onzekerheden is vanaf het negende jaar (het einde van de MEP-periode) gerekend met een retributie van nog slechts € 12.000 ofwel ongeveer eenderde van wat volgens de overeenkomst moet worden betaald. De waardeberekening zou veel hoger uitkomen indien ervan wordt uitgegaan dat de overeenkomst waarin de huidige retributie is vastgelegd niet wordt opgezegd en de retributies ook niet worden gematigd. Niet valt in te zien dat aan de grond na ommekomst van het opstalrecht geen waarde kan worden toegekend die overeenkomt met de bestemming. Vergelijkbare windmolens zijn nog leverbaar en kunnen onder het overgangsrecht worden gebracht. Met een deel van de argumenten van belanghebbende kan, aldus nog steeds de Inspecteur, geen rekening worden gehouden omdat die slechts de exploitant van de windmolen betreffen. Tot slot stelt de Inspecteur dat de problematiek van de solitaire windmolens elders aldus is opgelost dat de eigenaren de kans krijgen, kort gezegd, hun rechten in te ruilen tegen een recht op een windmolen op een andere plaats in een zogenoemde lijnopstelling.

4.6 Het beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu het Hof ook overigens niet is gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast, is het beroep ook in zoverre ongegrond.

slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond met inachtneming van hetgeen hiervoor in 1.3 is vermeld.

5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

6. Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.P.M. Kooijmans, voorzitter, mr. J. van de Merwe en mr. R.A.V. Boxem, in tegenwoordigheid van mr. N. ten Broek als griffier.

De voorzitter,

(J.P.M. Kooijmans)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 18 april 2012

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.