Gerechtshof Arnhem, 02-05-2012, BW6245, 10/00528 tot en met 10/00530

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector belastingrecht

nummers 10/00528 tot en met 10/00530

uitspraakdatum: 2 mei 2012

1.29. Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

1.30. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 februari 2012 te Arnhem. De zaken met de nummers 10/00528 tot en met 10/00538 zijn gezamenlijk behandeld. Belanghebbende en de Inspecteur zijn ter zitting verschenen.

2.1. Belanghebbende is directeur en enig aandeelhouder van A bv, welke vennootschap alle aandelen houdt in B bv. Laatstgenoemde vennootschap houdt alle aandelen in C bv. Op 25 december 2003 heeft een juridische fusie plaatsgevonden, waarbij C bv is opgegaan in B bv (beide vennootschappen hierna: B bv).

2.2. B bv heeft speelgoed geïmporteerd uit onder andere het Verre Oosten. Een deel van de inkopen heeft plaatsgevonden via D Limited, een vennootschap die op 8 oktober 1992 is opgericht naar het recht van Hong Kong. De activiteiten van deze vennootschap zijn per 20 juni 1998 voortgezet door D Overseas Limited, een vennootschap opgericht naar het recht van de Britse Maagdeneilanden (beide vennootschappen hierna: D).

2.3. D heeft facturen van leveranciers van speelgoed voldaan voor B bv. D heeft voor deze betaling facturen aan B bv gestuurd met een opslag van een aantal procenten. Op de facturen heeft D tevens een provisie van 5% van het factuurbedrag aan B bv in rekening gebracht voor het testen van het speelgoed en het opmaken van testrapporten. B bv heeft niet alle facturen van D voldaan, waardoor zij ultimo 1994 ongeveer fl. 2.200.000 aan D schuldig was. In of rond het jaar 2000 hebben B bv en D deze schuld omgezet in een geldleningsovereenkomst tot een bedrag van fl. 3.325.000. D heeft voorts een vordering van € 300.000 op E bv, een gefailleerde vennootschap waarin belanghebbende (in)direct een belang heeft gehad.

2.4. In 2005 heeft de Belastingdienst/FIOD-ECD een onderzoek ingesteld bij belanghebbende en B bv. Van dit onderzoek zijn processen-verbaal opgemaakt. Belanghebbende heeft daarbij het volgende verklaard, op welke verklaring hij later is teruggekomen:

“D is inderdaad geen onafhankelijke derde, maar is omstreeks 1994, mede op mijn initiatief gekocht bij F, een trust bedrijf in Hong Kong. Ik kan daar in elk geval bepalen welk deel van de inkopen van C ik via D laat lopen. Ook heb ik zelf het provisiepercentage bepaald, en ook het rentepercentage. Uiteindelijk heb ik ook de crediteurenstand [van B bv aan D: Hof] omgezet in een achtergestelde lening, waarbij ook de voorwaarden door mij bepaald zijn.”

en

“Natuurlijk wist ik dat het niet helemaal goed zat. Anders had ik ook niet zo moeilijk hoeven te doen over het feit dat ik wel een belang, en zeggenschap heb over D, en D dus geen onafhankelijke derde is.”

en

“Ik heb in eerste instantie zo moeilijk gedaan over mijn zeggenschap en aandeel in D omdat ik dat liever buiten beeld had.”

2.5. G, accountmanager van de H-bank, heeft het volgende verklaard:

“Desgevraagd heeft [belanghebbende] mij persoonlijk verteld dat D in feite [belanghebbende] zelf was. Dat weet ik 100% zeker. Het zou gaan om een constructie om een deel van de winst in Hong Kong te laten vallen omdat daar het belastingtarief 16,5 % zou zijn, in plaats van 36% hier in Nederland. Ook de accountant destijds van C B.V. (…) heeft mij persoonlijk verteld dat D (…) in feite [belanghebbende] was. We wilden toen dat deze crediteur achtergesteld zou worden. [Belanghebbende] zou daar voor zorgen, en heeft de vordering omgezet of laten zetten in een achtergestelde lening.”

2.6. I, hoofd van de financiële administratie van B bv, heeft onder meer verklaard:

“Binnen het bedrijf X werd gefluisterd dat in Hong Kong ruim 2 miljoen dollar op een bankrekening zou staan welke toebehoorde aan de familie X”

2.7. De zoon van belanghebbende, AX, heeft het volgende verklaard:

“Mijn vader is waarschijnlijk belanghebbende en wellicht mede-eigenaar van de firma D. Alle contacten met D hebben via mijn vader gelopen, hij stuurde de medewerksters aan. Dit gebeurde telefonisch (…). Hij heeft in ieder geval J en K opdracht gegeven. Hij gaf opdracht aan ze om de zaken met de leveranciers te regelen en betalingen te verzorgen. De dames zijn vermoedelijk ook gemachtigd voor de bankrekening met het nummer 447-1-042344-9 in het Verre Oosten.”

2.8. D heeft een bankrekening aangehouden bij de L-Bank Hong Kong met nr. 447-1-042344-9. In een emailbericht van 5 maart 1998 aan een medewerker van D, welk bericht is ondertekend door belanghebbende, heeft belanghebbende aan deze rekening gerefereerd als “our USD Savings Account”.

2.9. Enkele facturen aan D werden blijkens een daarop geplaatst stempel “For and on behalf of D Overseas Limited” ondertekend door AX. AX heeft verklaard dat zijn vader hem opdracht heeft gegeven om uit naam van D stukken te ondertekenen.

2.10. Op basis van voornoemd FIOD-onderzoek heeft de Inspecteur (navorderings)aan¬slagen IB/PVV en VB opgelegd. De navorderingsaanslagen IB/PVV over de jaren 1990, 1992 tot en met 1999 en de navorderingsaanslagen VB over de jaren 1991, 1993 tot en met 2000 zijn opgelegd op grond van artikel 16, vierde lid van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR).

2.11. B bv is strafrechtelijk vervolgd. De strafkamer van de rechtbank te Zutphen (hierna: rechtbank Zutphen) heeft B bv bij vonnis van 17 februari 2009 veroordeeld tot een geldboete van € 40.000 wegens het opzettelijk doen van onjuiste aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 1998 tot en met 2002. Tegen dit vonnis is B bv in hoger beroep gegaan.

2.12. Belanghebbende is op zijn onder 2.4. genoemde verklaring teruggekomen. Hij heeft ter terechtzitting van de rechtbank Zutphen verklaard:

“(…) dat hij via de firma F International Limited te Hong Kong in contact is gekomen met D, dat voor hem aanvankelijk keuringen verrichtte op te importeren speelgoed. Aangezien [belanghebbende] voor zijn bedrijf tevens behoefte kreeg aan kredietmogelijkheden in het Verre Oosten is D later als kredietverschaffer op gaan treden. Toen het in de loop van de jaren 1997, 1998 en 1999 slecht ging met het bedrijf is er een betaalachterstand aan D ontstaan. Deze achterstand in betalingen is later omgezet in een achtergestelde geldlening.”

2.14. Over de onder 2.3 genoemde geldlening is het volgende in het vonnis van de rechtbank Zutphen opgemerkt:

“Evenmin bevindt zich onder de gedingstukken enig stuk waaruit kan blijken dat D als onderdeel van de eigen, zelfstandige ondernemingsactiviteiten optrad als kredietverschaffer. Het komt de rechtbank daarbij onaannemelijk voor dat het verschaffen van een krediet tot een bedrag van uiteindelijk bijna Hfl. 3 miljoen voor het leveren van goederen uit het Verre Oosten aan een afnemer in Nederland enkel zou geschieden op basis van een mondelinge overeenkomst, zonder enige afspraak omtrent kredietlimiet, rentepercentages of aflossingsverplichtingen.

2.15. De rechtbank Zutphen heeft een verhoor laten afnemen van twee directrices van F International Limited (hierna: F), J en N. F heeft aan D diensten verleend op het gebied van administratie en handelsdocumentatie. Daarnaast was D gevestigd op hetzelfde adres als F en maakte zij gebruik van hetzelfde telefoonnummer. J heeft verklaard dat haar niet bekend was dat D werknemers had. D was volgens J niet betrokken bij het testen van speelgoed. Haar is de verklaring voorgehouden die belanghebbende heeft afgelegd tegenover de FIOD/ECD. Hij heeft verklaard dat hij met J onderhandeld zou hebben over de provisie die D voor de keuringen heeft verlangd. J heeft desgevraagd ontkend dat zij met belanghebbende een gesprek heeft gehad; F is volgens haar niet betrokken bij de bedrijfsactiviteiten van D. N heeft verklaard dat belanghebbende haar de opdrachten gaf, zoals het overdragen van de activiteiten van D Limited aan D Overseas Limited en de overdracht van vier aandelen aan toonder in D Overseas Limited van belanghebbende aan een trust.

2.16. In een brief die is gedagtekend op 11 januari 2010 en ondertekend door O namens P. Ltd, producent van speelgoed en gevestigd in China, staat het volgende vermeld:

“Dear [belanghebbende],

On your request we send you by post a letter on behalf of our position to you. We will try to explain in this letter in English our relationship between us from the beginning till now with you and your company. Still you know our relation begins around the 90’s as a business friend. We talk about the situation with regard to controlling toys and the paperwork.

3. Geschil

3.1. Tussen partijen is in geschil of de Inspecteur terecht en tot het juiste bedrag de inkomsten voor de jaren 1990 en 1992 tot en met 2004, alsmede het vermogen voor de jaren 1991 en 1993 tot en met 2000, heeft gecorrigeerd. Verder is in geschil of de Inspecteur terecht de verhogingen heeft opgelegd en daarvan geen kwijtschelding heeft verleend, de boeten terecht heeft opgelegd en de beschikkingen heffingsrente terecht en tot de juiste bedragen heeft vastgesteld.

3.2. Belanghebbende draagt in zijn hogerberoepschrift hiervoor de volgende geschilpunten aan:

1. Heeft de Inspecteur de navorderingstermijn verder overschreden dan noodzakelijk?

2. Heeft de Inspecteur terecht de bewijslast omgekeerd en verzwaard?

3. Berusten de gecorrigeerde (navorderings)aanslagen op een redelijke schatting?

4. Heeft de Inspecteur terecht een bijtelling voor het privégebruik van de auto toegepast?

5. Heeft de Inspecteur terecht en tot de juiste bedragen verhogingen zonder kwijtschelding en boeten opgelegd?

6. Moet de heffingsrente gematigd worden, omdat de navorderingstermijn is overschreden?

3.4. Verder bepleit belanghebbende een vermindering van het inkomen en vermogen. Hij bepleit dat de correcties niet fl. 2.200.000 (IB/PVV 1994 en VB 1995 tot en met 2000) en 6% van fl. 2.200.000 (IB/PVV 1994 tot en met 2000) moeten bedragen, maar fl. 450.000 (IB/PVV 1994 en VB 1995 tot en met 2000) en 6% van fl. 450.000 (IB/PVV 1994 tot en met 2000). Verder dienen volgens belanghebbende de boeten VB 1999 en 2000 te vervallen.

3.5. In incidenteel hoger beroep betoogt de Inspecteur dat de correcties niet fl. 2.200.000 (IB/PVV 1994 en VB 1995 tot en met 2000) en 6% van fl. 2.200.000 (IB/PVV 1994 tot en met 2000) moeten bedragen, maar fl. 3.625.000 (IB/PVV 1990, 1992, 1993 en 1994 en VB 1995 tot en met 2000) en 6% van fl. 3.625.000 (IB/PVV 1994 tot en met 2000). Voorts stelt hij dat voor IB/PVV 2001 tot en met 2004 op grond van artikel 4.14 Wet IB 2001 een fictief rendement van 4% van fl. 3.625.000 in aanmerking moet worden genomen.

3.6. Indien het Hof tot het oordeel zou komen dat voor de IB/PVV 1994 de correctie van het belastbare inkomen geen fl. 3.625.000 bedraagt, verdedigt de Inspecteur bij incidenteel hoger beroep dat deze correctie in de IB/PVV 1990, IB/PVV 1992 en IB/PVV 1993 moet plaatsvinden.

4.1. Belanghebbende heeft voor de navorderingsaanslagen die zijn opgelegd met toepassing van artikel 16, vierde lid van de AWR onder verwijzing naar het arrest HR 26 februari 2010, nr. 43.050bis, LJN BJ9092, BNB 2010/199, betoogd dat de Inspecteur na het verkrijgen van de inlichtingen van de FIOD in mei 2005 die navorderingsaanslagen niet met een redelijke voortvarendheid heeft voorbereid en vastgesteld, aangezien deze eerst in december 2005 zijn opgelegd.

4.2. Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 11 juni 2009 (gevoegde zaken X en Passenheim-van Schoot), C 155/08 en C-157/08, LJN BI8987, leidt het Hof af dat de artikelen 49 en 56 van het EU-verdrag zich er niet tegen verzetten dat een lidstaat die niet beschikt over aanwijzingen van het bestaan van spaartegoeden die worden aangehouden in een andere lidstaat, voor de belastingheffing over (inkomsten uit) dergelijke tegoeden een langere navorderingstermijn toepast dan de termijn die geldt voor de belastingheffing in verband met tegoeden in de eigen staat. Beschikken de belastingautoriteiten wel over die aanwijzingen, en wordt naar aanleiding daarvan een navorderingsaanslag opgelegd na het verstrijken van de termijn die zou gelden met betrekking tot tegoeden die worden aangehouden in de eigen staat, dan moet de daaruit voortvloeiende beperking van het vrije verkeer worden aanvaard indien de navorderingsaanslag wordt opgelegd met inachtneming van het tijdsverloop dat na het opkomen van de bedoelde aanwijzingen noodzakelijkerwijs is gemoeid met (i) het verkrijgen van de inlichtingen die nodig zijn voor het bepalen van de verschuldigde belasting, en tevens (ii) het met redelijke voortvarendheid voorbereiden en vaststellen van een aanslag aan de hand van de gegevens die de inspecteur ter beschikking staan.

4.3. Het in punt 47 van het in de vorige rechtsoverweging vermelde arrest van het Hof van Justitie genoemde evenredigheidsbeginsel verzet zich ertegen dat de inspecteur met betrekking tot tegoeden die worden aangehouden in een andere lidstaat, ook na het hiervoor bedoelde tijdsverloop gebruik maakt van zijn bevoegdheid om op grond van artikel 16, vierde lid, van de AWR een navorderingsaanslag op te leggen op een tijdstip waarop de ten aanzien van binnenlandse tegoeden geldende vijfjaarstermijn van artikel 16, derde lid, van de AWR is verstreken. De rechtvaardiging die het Hof van Justitie aanwezig heeft geacht voor de aan toepassing van artikel 16, vierde lid, van de AWR verbonden beperking van het vrije verkeer, is gelegen in het waarborgen van de doeltreffendheid van de fiscale controles en het bestrijden van belastingfraude. Die rechtvaardiging is er niet wanneer ten aanzien van (inkomsten uit) buitenlandse tegoeden de navorderingstermijn, die voor (inkomsten uit) binnenlandse tegoeden zou gelden, verder wordt overschreden dan uit het eerder bedoelde tijdsverloop voortvloeit (vergelijk Hoge Raad 26 februari 2010, nr. 43.050bis, LJN BJ9092, BNB 2010/199).

4.4. De Inspecteur heeft gesteld wel voldoende voortvarend te hebben gehandeld en daarvoor ingebracht, dat hij eerst op 28 juli 2005 de processen-verbaal van de FIOD heeft ontvangen. Nadat hij belanghebbende op de hoogte heeft gesteld van zijn voornemen navorderingsaanslagen op te leggen en aan belanghebbende enkele malen de mogelijkheid heeft geboden te reageren, heeft belanghebbende op 8 november 2005 gereageerd. Na ontvangst van de reactie heeft de Inspecteur de navorderingsaanslagen opgelegd die zijn gedagtekend in december 2005.

4.5. Tussen partijen is niet in geschil dat de inkomst is opgekomen in het buitenland, meer in het bijzonder in Hong Kong. De in het arrest BNB 2010/199 neergelegde beperking van de verlengde navorderingstermijn ter zake van in het buitenland opgekomen inkomsten ziet op situaties die binnen de werking van het gemeenschapsrecht vallen. In het onderhavige geval zijn de inkomsten niet in een andere lidstaat van de Europese Unie opgekomen. Voor zover het in het arrest X en Passenheim-van Schoot neergelegde evenredigheidsbeginsel al van toepassing zou zijn op inkomsten die buiten de Europese Unie zijn opgekomen, overweegt het Hof het volgende. Tegenover de gemotiveerde betwisting van de Inspecteur dat hij eerst op 28 juli 2005 de voor het opleggen van de navorderingsaanslagen relevante informatie heeft verkregen, heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt, dat deze informatie reeds op een eerder tijdstip bij de Inspecteur bekend was. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur daarna met voldoende voortvarend gehandeld bij het opleggen van de navorderingsaanslagen, nu de zorgvuldigheid met zich meebrengt dat belanghebbende in de gelegenheid moet worden gesteld te reageren op het voornemen tot het opleggen van de navorderingsaanslagen.

Omkering en verzwaring van bewijslast

4.6. De Inspecteur heeft zich in zijn uitspraak op bezwaar beroepen op de omkering en verzwaring van de bewijslast van artikel 25 van de AWR. Hij draagt hiervoor onder andere aan dat belanghebbende niet aan het bepaalde in artikel 47 AWR heeft voldaan. De Inspecteur heeft belanghebbende meermaals verzocht inlichtingen te verstrekken over zijn financiële relatie met D en belanghebbende daarbij gewezen op de sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast indien hij niet aan dit verzoek voldoet. De Inspecteur stelt dat belanghebbende ten onrechte de gevraagde inlichtingen niet heeft verstrekt.

4.7. Belanghebbende ontkent een financiële relatie met D te hebben gehad, zodat van een schending van artikel 47 AWR geen sprake is. Hij draagt hiervoor de onder 2.16 aangehaalde verklaring van O aan.

4.8. Het Hof overweegt het volgende. Belanghebbende heeft in zijn eerste verklaringen tegenover de FIOD verklaard zowel een belang in als de zeggenschap over D te hebben. Deze verklaring vindt bevestiging in de verklaringen van zijn zoon, G, J en N. Ook de feiten geven steun aan de verklaring van belanghebbende. De latere ontkenning van deze verklaring door belanghebbende acht het Hof niet geloofwaardig. In zijn ontkenning stelt belanghebbende dat D keuringen heeft verricht voor B bv. Dit wordt ontkend door J en vindt geen steun in de feiten. Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof aangeboden inzage te geven in de Europese richtlijn(en) met betrekking tot in te voeren speelgoed en keuringsrapporten, indien het Hof dit zou wensen. Het Hof heeft belanghebbende daarop in de gelegenheid gesteld zijn bewijsaanbod gestand te doen. Hiervan heeft belanghebbende geen gebruik gemaakt, zodat het Hof het bewijsaanbod zal passeren. Verder wijst belanghebbende in zijn ontkenning op de mogelijkheid dat D een financiering zou verstrekken. Het Hof acht het niet waarschijnlijk dat D Limited zonder geldleningsovereenkomst en zekerheden bedragen van enkele miljoenen guldens aan B bv zou verstrekken. Aan de vele jaren later opgestelde geldleningsovereenkomst kent het Hof geen bewijskracht toe, omdat N en M ontkennen deze ondertekend te hebben. Het Hof hecht geen waarde aan de verklaring van O, nu deze haaks staat op door belanghebbende, de getuigen bij de FIOD en J afgelegde verklaringen. Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende de zeggenschap in en een financiëel belang bij D heeft gehad.

4.9. Gelet op het voorgaande heeft belanghebbende niet de gevraagde inlichtingen over zijn financiële belang in D aan de Inspecteur verstrekt, zodat de Inspecteur terecht bij de uitspraken op de bezwaarschriften zich op omkering en verzwaring van de bewijslast heeft beroepen. Het is dan aan belanghebbende om overtuigend de onjuistheid van de correcties aan te tonen (artikel 27e, aanhef en letter a, van de AWR). Met hetgeen belanghebbende heeft aangedragen, is hij daarin niet geslaagd.

Redelijke schatting

4.10. De zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast ontslaat de Inspecteur evenwel niet van zijn verplichting de door hem aangebrachte correcties niet naar willekeur vast te stellen. De (navorderings)aanslagen dienen te berusten op een redelijke schatting.

4.11. De Inspecteur stelt dat belanghebbende aanmerkelijkbelanghouder is van D. Hij constateert voorts aan de hand van de leningen die D aan B bv heeft verstrekt, dat een aanzienlijk vermogen in D aanwezig is. De omvang van dat vermogen is hem onbekend, evenals de bron daarvan. De Inspecteur stelt dat B bv in 1994 door haar gegenereerde winsten aan haar aandeelhouder ten goede heeft laten komen door deze winsten aan haar vermogen te onttrekken en onder te brengen in D. Daarmee heeft B bv middellijk een uitdeling aan haar aandeelhouder, belanghebbende, doen toekomen, welke uitdeling hij tot de inkomsten uit vermogen van belanghebbende heeft gerekend. Het aandelenbezit van belanghebbende in D merkt de Inspecteur aan als een belegging in de zin van artikel 29a van de Wet IB 1964 (vanaf 1997: artikel 20b, lid 1, onderdeel b; en vanaf 2001: artikel 4.14 van de Wet IB 2001). Voor de daaropvolgende jaren heeft hij het fictieve rendement over de waarde van de aandelen in D tot het inkomen (uit aanmerkelijk belang) van belanghebbende gerekend.

4.12. Belanghebbende bestrijdt de toepassing van het fictieve rendement met de stelling dat niet is komen vast te staan dat de bezittingen van D grotendeels, direct of indirect, bestonden uit beleggingen.

4.13. Naar het oordeel van het Hof is de door de Inspecteur gevolgde redenering niet willekeurig of onredelijk, nu deze steun vindt in de verklaring van belanghebbende en de feiten. De toepassing van het fictieve rendement vindt steun in het feit dat de kenbare bezittingen van D bestaan uit de leningen aan B bv en E bv.

4.14. De Rechtbank heeft de uitdeling van de winst door D en de waarde van de aandelen D vastgesteld op fl. 2.200.000.

4.15. Belanghebbende stelt in hoger beroep dat de provisie die B bv aan D heeft betaald ongeveer fl. 450.000 heeft bedragen, welk bedrag is gebaseerd op een provisie van 5% over de aan het Verre Oosten toegerekende omzet over de jaren 1996 tot en met 1999. In het incidentele hoger beroep verdedigt de Inspecteur een uitdeling van fl. 3.625.000 zijnde het saldo van de geldleningen die D rond 2000 aan B bv en E bv heeft verstrekt.

4.16. Naar het oordeel van het Hof is de Inspecteur bij zijn schatting ten onrechte uitgegaan van het saldo van de geldleningen die D rond 2000 aan B bv en E bv heeft verstrekt. Het saldo van de geldleningen zegt immers, zonder inzicht in de wijze waarop D de leningen heeft gefinancierd, onvoldoende over het vermogen dat B bv in D heeft ondergebracht. Daarnaast is het saldo mede ontstaan doordat de opslag op de facturen en de provisie voor keuringen aan D schuldig zijn gebleven in de jaren na 1994. Het door belanghebbende gestelde bedrag van € 450.000 kan niet gevolgd worden, omdat belanghebbende dit bedrag heeft gebaseerd op latere jaren en het bedrag enkel ziet op de provisie. Nu er geen andere aanwijzingen zijn, is het Hof met de Rechtbank van oordeel dat voor een redelijke schatting van de uitdeling aangesloten kan worden bij het bedrag van fl. 2.200.000 dat D in de relatief korte periode van haar oprichting op 8 oktober 1992 tot en met 1994 aan B bv heeft uitgeleend. Nu overigens in hoger beroep niets is aangedragen tegen het oordeel van de Rechtbank dat is voldaan aan de voorwaarden voor een uitdeling, zal het Hof hiervan uitgaan en de uitdeling in het jaar 1994 stellen op fl. 2.200.000 (€ 998.316).

4.17. De Inspecteur heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank inzake de navorderingsaanslagen IB/PVV over de jaren 1990, 1992 en 1993 en VB over de jaren 1991, 1993 en 1994. Indien het Hof, anders dan de Rechtbank, van oordeel zou zijn, dat de uitdeling (deels) moet worden toegerekend aan de jaren 1990 tot en met 1993, stelt de Inspecteur dat belanghebbende in elk van de betreffende jaren een uitdeling van fl. 3.625.000 heeft ontvangen en beschikte over dit vermogen. Nu het Hof hiervoor heeft geoordeeld dat de uitdeling in 1994 is genoten, wordt niet voldaan aan de voorwaarde die de Inspecteur heeft gesteld en vervalt de grond aan het incidentele hoger beroep voor de betreffende navorderingsaanslagen.

4.18. Voor de toepassing van het fictieve rendement is de waarde in het economische verkeer van de aandelen bij het begin van het kalenderjaar van belang. Ook hier verdedigen partijen de onder 4.16. genoemde waarden van fl. 450.000 (belanghebbende) en fl. 3.625.000 (de Inspecteur) voor, naar het Hof begrijpt, alle jaren. Het Hof heeft hiervoor geoordeeld, dat B bv in 1994 een uitdeling aan belanghebbende heeft verstrekt van fl. 2.200.000 en dit bedrag onder heeft gebracht in D. Het Hof acht het redelijk dat dit bedrag de waarde van de aandelen representeert voor de daaropvolgende jaren, waarmee het Hof, net als partijen, uitgaat van een gelijkblijvende bedrag gedurende alle jaren. Voor een verhoging van het bedrag ziet het Hof onvoldoende reden; het enkele feit dat de leningen van D aan B bv en E bv hoger is geworden, vormt daartoe geen reden. De hogere lening hoeft immers niet tot een hogere waarde van de aandelen te leiden, omdat onbekend is hoe D de stijging heeft gefinancierd. Eveneens is het onbekend of D deze leningen volledig kan invorderen; de lening aan B bv is immers achtergesteld en E bv is failliet gegaan. Het Hof gaat daarom voor de jaren na 1994 uit van een waarde van de aandelen van fl. 2.200.000 voor de bepaling van het fictieve rendement.

4.19. Nu de onderbrenging van het vermogen in D eerst in 1994 heeft plaatsgevonden, is het naar het oordeel van het Hof niet redelijk aan te nemen dat de waarde van de aandelen D bij het begin van het jaar 1994 reeds fl. 2.200.000 bedraagt. Het Hof zal daarom voor het bepalen van het fictieve rendement voor het jaar 1994 aansluiten bij het door belanghebbende gestelde bedrag van fl. 450.000. Dit betekent dat het fictief rendement 6% van f 450.000, ofwel f 27.000 (€ 12.252) bedraagt. Het door de Rechtbank vastgestelde belastbare inkomen dient derhalve verminderd te worden met het verschil in het fictief rendement van € 47.646 (= € 58.898 -/- € 12.252) tot op een belastbaar inkomen van € 1.069.771.

4.20. Het fictieve rendement vormt vanaf het jaar 1997 een regulier voordeel uit aanmerkelijk belang. Dit voordeel is belast tegen het tabeltarief op grond van artikel 57a, lid 3, onderdeel a, van de Wet IB 1964. Vanaf het jaar 2001 geldt het tarief voor inkomen uit aanmerkelijk belang. De Inspecteur is bij het opleggen van de (navordering)aanslagen IB/PVV 2001 en volgende ten onrechte uitgegaan van het tarief voor inkomen uit werk en woning.

4.21. Het incidentele hoger beroep is daarom in zoverre voor de navorderingsaanslagen IB/PVV over de jaren 1990, 1992, 1993 en 1994 en VB over de jaren 1991, 1993 en 1994 ongegrond, voor de navorderingsaanslagen IB/PVV 1995 tot en met 2000 en VB 1995 tot en met 2000 gegrond en voor de (navorderings)aanslagen IB 2001 tot en met 2004 deels gegrond.

Privégebruik auto (2000-2004)

4.22. Vaststaat dat aan belanghebbende in de jaren 2000 tot en met 2004 een auto van het merk BMW, type 750 ter beschikking is gesteld. Het voordeel daarvan wordt op grond van artikel 42 Wet IB 1964 (voor het jaar 2000) en artikel 3.145 Wet IB 2001 (vanaf het jaar 2001) tot het inkomen gerekend. Dit is slechts anders als belanghebbende overtuigend aantoont dat deze auto op jaarbasis voor minder dan 1000 kilometer (voor het jaar 2000) dan wel 500 kilometer (vanaf het jaar 2001) voor privédoeleinden is gebruikt.

4.23. In hoger beroep heeft belanghebbende een rittenadministratie over de jaren 2005 en 2006 zonder vermelding van de kilometerstanden ingebracht. Verder heeft belanghebbende een overzicht ingebracht met enige kilometerstanden over de jaren 2000 tot en met 2004 van de ter beschikking gestelde auto. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende met deze stukken niet overtuigend aangetoond dat hij met deze auto in het jaar 2000 minder dan 1000 kilometer en in de jaren 2001 tot en met 2004 minder dan 500 kilometer in privé heeft gereden. De Inspecteur heeft derhalve terecht het voordeel van het privégebruik van deze auto in aanmerking genomen.

Boeten

IB/PVV 1994 fl. 1.336.200 € 606.341 € 525.000 € 105.000 € 420.000

IB/PVV 1995 fl. 79.200 € 35.939 € 30.000 € 6.000 € 24.000

IB/PVV 1996 fl. 79.200 € 35.939 € 30.000 € 6.000 € 24.000

VB 1995 fl. 17.600 € 7.987 € 7.000 € 1.400 € 5.600

VB 1996 fl. 17.600 € 7.987 € 7.000 € 1.400 € 5.600

VB 1997 fl. 17.600 € 7.987 € 7.000 € 1.400 € 5.600

VB 1999 fl. 15.400 € 6.988 € 6.000 € 1.200 € 4.800

VB 2000 fl. 15.400 € 6.988 € 6.000 € 1.200 € 4.800

4.31. Daarnaast is bij de aanslag IB/PVV 2004 een verzuimboete opgelegd. Laatstgenoemde boete is niet in geschil. Het Hof acht de verzuimboete ook passend en geboden. Bij de behandeling van het bezwaar en beroep is de redelijke termijn overschreden. Gelet op de omvang van de verzuimboete, volstaat het Hof met de constatering van deze termijnoverschrijding.

Heffingsrente

Slotsom

Gelet op het vorenstaande zijn zowel het hoger beroep als het incidentele hoger beroep gegrond.

5. Proceskosten

Gelet op hetgeen het Hof onder 4.16 en 4.28 heeft overwogen, ziet het Hof aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de procedure bij het Hof heeft moeten maken. De proceskosten van belanghebbende zijn in overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht te berekenen op 3 (hogerberoepschrift, verweerschrift incidenteel hoger beroep en zitting) ? € 437 ? wegingsfactor 1 ? 1 (samenhangende zaken) = € 1.311 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Het Hof

- vernietigt de uitspraak van de Rechtbank voor zover deze ziet op de (navorderings)aanslagen IB/PVV 1994, IB/PVV 2001, IB/PVV 2002, IB/PVV 2003, IB/PVV 2004, de verhogingen, de vergrijpboeten en de heffingsrente;

- vernietigt de uitspraken van de Inspecteur inzake de (navorderings)aanslagen IB/PVV 1994, IB/PVV 2001, IB/PVV 2002, IB/PVV 2003, IB/PVV 2004, de verhogingen, de vergrijpboeten en de heffingsrente;

- vermindert de navorderingsaanslag IB/PVV 1994 tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen van € 1.069.771;

- vermindert de navorderingsaanslag IB/PVV 2001 tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 51.733 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 39.932;

- vermindert de navorderingsaanslag IB/PVV 2002 tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 52.787 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 39.932;

- vermindert de aanslag IB/PVV 2003 tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 52.918 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 39.932;

- vermindert de aanslag IB/PVV 2004 tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 53.218 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 39.932;

- scheldt de verhoging IB/PVV 1994 kwijt tot op € 420.000;

- scheldt de verhoging IB/PVV 1995 kwijt tot op € 24.000;

- scheldt de verhoging IB/PVV 1996 kwijt tot op € 24.000;

- scheldt de verhoging VB 1995 kwijt tot op € 5.600;

- scheldt de verhoging VB 1996 kwijt tot op € 5.600;

- scheldt de verhoging VB 1997 kwijt tot op € 5.600;

- vermindert de boete VB 1999 tot op € 4.800;

- vermindert de boete VB 2000 tot op € 4.800;

- bepaalt dat de Inspecteur de beschikkingen heffingsrente dienovereenkomstig vermindert,

- bevestigt de uitspraak van de Rechtbank voor het overige,

- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.311 en

- gelast dat de Staat aan belanghebbende het betaalde griffierecht van € 111 vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan te Arnhem door mr. R.F.C. Spek, voorzitter, A.J.H. van Suilen en mr. M.C.M. de Kroon, in tegenwoordigheid van mr. J.L.M. Egberts als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2012.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.