Gerechtshof Arnhem, 08-05-2012, BW6277, 11-00279

Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X B.V., gevestigd te Nijmegen (hierna: belanghebbende),

en het incidentele hoger beroep van

de heffingsambtenaar van de gemeente Nijmegen (hierna: de Ambtenaar),

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 8 maart 2011, nummer AWB 09/3326, in het geding tussen belanghebbende en de Ambtenaar.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Van belanghebbende is bij legesnota van 13 januari 2009 ter zake van het in behandeling nemen van een aanvraag tot het verkrijgen van een bouwvergunning een bedrag van € 7.110 aan leges geheven.

1.2. Belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt. De Ambtenaar heeft bij uitspraak op bezwaar van 25 april 2009 het bedrag aan leges gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende is tegen voornoemde uitspraak van de Ambtenaar in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft bij uitspraak van 8 maart 2011 het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, en de geheven leges verminderd tot € 4.753,10.

1.4. Belanghebbenden heeft bij brief van 5 april 2011 tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Ambtenaar heeft een verweerschrift ingediend. Tegelijkertijd heeft de Ambtenaar incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft bij brief van 14 juni 2011 het incidentele hoger beroep beantwoord.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 november 2011 te Arnhem. Belanghebbende is daar vertegenwoordigd door A en haar gemachtigde. Ook de Ambtenaar is verschenen.

1.6. De Ambtenaar heeft ter zitting de Aanstellings-, aanwijzings- en mandaatbesluiten gemeentelijke belastingen 2007 en de Mandaatbesluiten gemeentelijke belastingen (2009) ingebracht. Beide zijn niet ondertekend.

1.7. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

1.8. Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst om de Ambtenaar de gelegenheid te geven ondertekende mandaatbesluiten in te dienen. Deze zijn van de Ambtenaar ter griffie ontvangen op 2 december 2011 en doorgezonden aan belanghebbende. Bij faxbericht van 23 december 2011 heeft belanghebbende aan de Griffier medegedeeld geen behoefte te hebben aan het maken van nadere opmerkingen. Beide partijen hebben erin toegestemd dat een nadere zitting achterwege kan blijven.

1.9. Het Hof heeft daarop op de voet van artikel 8:64, lid 5, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bepaald dat de nadere zitting achterwege blijft en het onderzoek gesloten.

2. Feiten

Bijgaand doen wij u toekomen een aanvraag aangaande bovengenoemd onderwerp. Het betreft een bouwplan in twee fasen. In de bijlagen zijn elk van deze twee fasen uitgewerkt.

8b. Verandert de bruto vloeroppervlakte van het bouwwerk door de bouwwerkzaamheden?

2.3. Belanghebbende heeft op basis van een checklist bij het Aanvraagformulier gegevens meegestuurd. Het betreffen gegevens die blijkens de checklist uitsluitend van belang zijn voor een aanvraag van een reguliere bouwvergunning fase 1.

2.5. Op 2 december 2008 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen A, namens belanghebbende, en B van de gemeente Nijmegen, afdeling Bouwen en Wonen. Tijdens dit gesprek is gebleken dat belanghebbende enkel een reguliere bouwvergunning fase 1 heeft willen aanvragen.

Ik heb geconstateerd dat u de gevraagde aanvullende stukken niet heeft ingediend.

Dat heeft tot gevolg dat uw bouwaanvraag niet verder zal worden behandeld en dat u uw bouwplan niet kunt uitvoeren.

Als u het niet eens bent met dit besluit, dan kunt u (…) binnen zes weken na verzenddatum van deze brief een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij Burgemeester en Wethouders (…).

In de gemeentelijke Legesverordening staat dat u leges moet betalen voor het in behandeling nemen van een bouwaanvraag. Bij het berekenen van de onderstaande legeskosten hebben de door ons vastgestelde bouwkosten (inclusief BTW) als grondslag gediend.

(…)”

Het was onze intentie een aanvraag bouwvergunning in te dienen zodanig dat deze door de Commissie Welstand beoordeeld zou kunnen worden. Het betreft een gebouw dat in twee bouwfasen neergezet zal worden. Met het oog daarop hebben wij gedoeld op een beoordeling door de Commissie Welstand voor elk van de beide bouwfasen (fase 1 en fase 2).

U heeft ons uitgelegd dat fase 1 en 2 in termen van de gemeente bouwvergunning een hele andere betekenis heeft. Fase 1 betreft de beoordeling door de Commissie Welstand terwijl fase 2 de detailuitwerking betreft voor de realisatie van een bouwwerk.

In plaats van een aanvraag bouwvergunning fase 1 en 2 (beoordeling en realisatie) in te dienen hadden wij derhalve een aanvraag bouwvergunning fase 1 (alleen beoordeling) moeten indienen die weliswaar betrekking heeft op de beide door ons beoogde bouwfasen.

U heeft ons uitgelegd dat het onmogelijk is voor de gemeente Nijmegen om de ingediende aanvraag (…) te behandelen volgens de door ons bedoelde fasering. De enige mogelijkheid zou zijn het intrekken van de aanvraag en het aansluitend indienen van dezelfde aanvraag, beperkt tot fase 1.

Vanwege het bovenstaande berichten wij u hierbij bovengenoemde aanvraag bouwvergunning in te trekken. Aansluitend zullen wij de nieuwe aanvraag bouwvergunning, zoals boven omschreven, doen toekomen.”

2.8. Bij factuur van 13 januari 2009 heeft de gemeente Nijmegen, Directie Stadsbedrijven. Administratief Beheer - uitgaande van een bouwsom van € 711.013 inclusief btw - bouwleges ten bedrage van € 7.110 in rekening gebracht.

2.9. Bij brief van 16 februari 2009 heeft belanghebbende bezwaar gemaakt tegen de legesheffing.

2.10. Bij uitspraak van 25 april 2009 heeft C, hoofd afdeling Publiekszaken, het bezwaar ongegrond verklaard.

2.11. De Rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende een aanvraag voor een reguliere bouwvergunning heeft ingediend waarvoor terecht een tarief van 20 promille van de bouwkosten in rekening is gebracht. Verder heeft de Rechtbank de bouwkosten in goede justitie vastgesteld op 1.490 m³ x € 319, ofwel € 475.310. Rekening houdende met een teruggaaf van 50% van de bouwleges bij het buiten behandeling laten of intrekken van een bouwaanvraag, heeft de Rechtbank de leges berekend op een bedrag van de helft van 20 promille van € 475.310, ofwel € 4.753,10.

3. Geschil

3.1. In geschil is of aan belanghebbende terecht en tot het juiste bedrag leges in rekening zijn gebracht.

3.2. Belanghebbende betoogt primair dat zij niet heeft bedoeld een bouwvergunning aan te vragen, maar slechts heeft bedoeld een oordeel van de Commissie Welstand te vragen. Subsidiair betoogt zij dat de aanvraag als een “aanvraag voor een reguliere bouwvergunning fase 1” moet worden aangemerkt, zodat de Ambtenaar ten onrechte het (hogere) tarief voor de aanvraag van een reguliere bouwvergunning heeft berekend. De Ambtenaar stelt daarentegen dat sprake is van een aanvraag van een reguliere bouwvergunning.

3.3. Verder betoogt belanghebbende dat de bouwkosten moeten worden berekend op basis van de genormeerde bouwkosten voor scholen (€ 282 inclusief btw per m³), zoals deze zijn neergelegd in de door de Ambtenaar gehanteerde overzichtslijst met kengetallen van D (zie bijlage 15 bij verweerschrift in eerste aanleg). Daarentegen betoogt de Ambtenaar in het incidenteel hoger beroep dat uitgegaan moet worden van de genormeerde bouwkosten voor kinderdagverblijven (minimaal € 1.100 exclusief btw per m²).

3.4. Tussen partijen is niet langer in geschil dat bij de berekening van de leges moet worden uitgegaan van de bouwkosten inclusief omzetbelasting.

4. Regelgeving

4.1. Ingevolge artikel 229, lid 1, letter b, van de Gemeentewet kunnen rechten worden geheven ter zake van het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten.

Het college van burgemeester en wethouders van Nijmegen;

gelet op (…) artikel 231 van de Gemeentewet en artikel 1, tweede lid van de Wet Waardering Onroerende Zaken (Wet WOZ) en artikel 10:3 van de Algemene wet bestuursrecht;

het hoofd van de afdeling Publiekszaken.

2. aan het hoofd van de afdeling Publiekszaken mandaat te verlenen om namens het college een of meer ambtenaren aan te wijzen als gemeenteambtenaar, bedoeld in artikel 231, tweede lid, onderdelen b en c van de Gemeentewet en artikel 1, tweede lid van de Wet WOZ.

Dit besluit treedt in werking op 1 januari 2007.”

5. Beoordeling van het geschil

5.3. Naar het oordeel van het Hof dient de aanvraag als een aanvraag voor een reguliere bouwvergunning fase 1 te worden aangemerkt. Ofschoon belanghebbende in haar brief van 29 oktober 2008 (zie 2.1) spreekt over de aanvraag van een bouwvergunning, had het de gemeente uit de checklist en de meegestuurde gegevens bij de aanvraag (zie 2.3), in redelijkheid duidelijk moeten zijn dat belanghebbende een aanvraag voor een reguliere bouwvergunning fase 1 heeft gedaan.

5.4. Nu sprake is van een aanvraag voor een reguliere bouwvergunning fase 1, bedraagt op grond van artikel 3.C van de bij de Legesverordening 2008 behorende Tarieventabel (zie 4.3) het tarief voor het in behandeling nemen van de aanvraag vier promille van de bouwkosten. Belanghebbende heeft nadien de aanvraag ingetrokken (zie 2.7), zodat het tarief van vier promille op grond van artikel 26.A van de bij de Legesverordening 2008 behorende Tarieventabel (zie 4.3) wordt gehalveerd.

5.6. Ter zitting heeft de Ambtenaar verklaard dat hij bij alle aanvragen voor de berekening van de bouwkosten stelselmatig de overzichtslijst met kengetallen van D hanteert, zoals deze als bijlage 15 bij het verweerschrift in eerste aanleg is ingebracht. Alleen voor aanvragen waarbij de bouwkosten naar verwachting € 500.000 of meer zullen bedragen, wordt aan D een specifieke calculatie gevraagd, aldus de Ambtenaar.

5.7. Belanghebbende betoogt dat de bouwkosten moeten worden berekend op basis van de genormeerde bouwkosten voor scholen (€ 282 inclusief btw per m³), zoals deze zijn neergelegd in de door de Ambtenaar gehanteerde overzichtslijst van D. De Ambtenaar betoogt in het incidenteel hoger beroep daarentegen dat uitgegaan moet worden van de genormeerde bouwkosten voor kinderdagverblijven (minimaal € 1.100 exclusief btw per m²), zoals deze blijken uit kengetallen van E, F, G en de Taxatiewijzer Onderwijs van het WOZ-datacenter. Dit brengt volgens de Ambtenaar mee dat de bouwkosten ten minste bedragen € 711.013 inclusief btw, de bouwsom die in aanmerking is genomen bij het vaststellen van het heffingsbesluit.

5.8. Naar het oordeel van het Hof kan belanghebbende zich niet beroepen op de door de Ambtenaar gehanteerde overzichtslijst van D. De Ambtenaar is immers niet op grond van enig beginsel van behoorlijk bestuur gebonden aan de door hem gevolgde gedragslijn om voor de berekening van de bouwkosten de overzichtslijst van D te hanteren. Zo is van gebondenheid op grond van het vertrouwensbeginsel geen sprake, nu de door de Ambtenaar gevolgde gedragslijn niet op een behoorlijke wijze is bekendgemaakt (vgl. HR 28 maart 1990, nr. 25.668, LJN ZC4258, BNB 1990/194). Ook op grond van het gelijkheidsbeginsel is de Ambtenaar niet gebonden aan de door hem gevolgde gedragslijn. Voor toepassing van het gelijkheidsbeginsel is immers, buiten de hier niet van toepassing zijnde situatie waarin de meerderheidsregel toepassing vindt, nodig dat sprake is begunstigend beleid of een oogmerk van begunstiging (vgl. HR 23 april 2004, nr. 38.262, LJN AL8260, BNB 2004/392). De door de Ambtenaar gehanteerde gedragslijn is echter uitsluitend erop gericht om uitvoering te geven aan de regel dat voor de legesheffing de bouwkosten moeten worden bepaald. Van enige begunstiging in afwijking van de regelgeving is derhalve geen sprake.

6. Kosten

Het Hof vindt aanleiding de Ambtenaar te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 874 (1 punt voor hogerberoepschrift, 1 punt voor zitting, waarde per punt € 437).

7. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan te Arnhem door mr. A.J.H. van Suilen voorzitter, mr. R.F.C. Spek en mr. B.F.A. van Huijgevoort, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2012.

De griffier, De voorzitter,

(S. Darwinkel) (A.J.H. van Suilen)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 8 mei 2012