Gerechtshof Arnhem, 05-06-2012, BW8442, 11-00384

Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst te P (hierna: de Inspecteur)

X te Z (hierna: belanghebbende).

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd van € 26.874, alsmede bij beschikking een boete van € 13.437. Bij beschikking is voorts een bedrag aan heffingsrente berekend van € 4.461.

1.2 Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd en de boete verminderd tot € 6.718.

1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft de beroepen bij uitspraak van 5 april 2011 gegrond verklaard en de uitspraken van de Inspecteur, de naheffingsaanslag, de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking vernietigd.

1.5 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 april 2012 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord de Inspecteur, alsmede namens belanghebbende A en B, de gemachtigde van belanghebbende.

1.7 Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd.

1.8 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

2.1 Belanghebbende exploiteert een onderneming in de vorm van een vennootschap onder firma (vof). De ondememingsactiviteiten bestaan uit de handel in nieuwe en gebruikte ict-apparatuur en de afvoer van buiten gebruik gestelde ict-apparatuur. Zij is voor deze activiteiten ondernemer in de zin van artikel 7, lid 1, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB). Firmanten in de vof zijn A (verder: A) en zijn echtgenote C.

2.2 Naar aanleiding van een ingediende aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal van 2004, die resulteerde in een terug te betalen bedrag aan omzetbelasting, heeft de Inspecteur telefonisch contact opgenomen met de toenmalige adviseur van belanghebbende, D van E Registeraccountants, en gevraagd naar de reden van de hoge aftrek van voorbelasting in die aangifte. Blijkens een van het gesprek opgemaakte telefoonnotitie heeft D tijdens dat gesprek onder meer verteld dat belanghebbende het laatste half jaar weinig tot geen omzet heeft behaald omdat een grote leverancier belanghebbende heeft laten zitten. Voorts is daarin vermeld dat zij heeft verteld dat er in het derde kwartaal 2004 weer is ingekocht en de omzet daarvan in het vierde kwartaal 2004 zal worden verwacht. Op de vraag waarop de 0%-omzet in 2003 betrekking heeft, heeft zij blijkens de telefoonnotitie geantwoord dat dit een eenmalige transactie met een Deense ondernemer was. Naar aanleiding van de door D gegeven verklaring heeft de Inspecteur de gevraagde teruggaaf verleend.

2.3 Op 16 oktober 2005 heeft A bij de politie aangifte gedaan van diefstal van zijn autoradio/cd-speler uit zijn autobus. Op 1 november 2005 heeft A een aanvullende aangifte ingediend met betrekking tot een attachékoffer met daarin onder meer de financiële administratie van E betreffende het vierde kwartaal van 2004 tot en met het derde kwartaal van 2005.

2.4 De Inspecteur heeft op 16 september 2008 bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld naar onder meer de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over de periode 1 januari 2003 tot en met 31 december 2005. Tijdens het onderzoek zijn vier facturen betreffende leveringen van lcd tv-schermen aan de firma F, gevestigd in Oekraïne, aangetroffen:

Datum: Totaalbedrag verkopen excl. BTW

Totaal € 141.446,99

2.5 Op deze facturen is geen btw-identificatienummer van de afnemer vermeld. Van de goederen waren voorts geen inkoopfacturen of pakbonnen in de administratie aanwezig. Belanghebbende heeft ter zake van deze leveringen geen omzetbelasting aangegeven en voldaan. Evenmin is in de aangifte vermeld dat deze leveringen zijn onderworpen aan het omzetbelastingtarief van nihil. Het interne systeem van de Belastingdienst met betrekking tot intracommunautaire transacties (het VIES-systeem) vermeldt geen leveringen verricht door belanghebbende naar andere lidstaten van de Europese Unie (EU).

2.6 Belanghebbende heeft de Inspecteur bij brief van 9 november 2008 bericht dat de onderhavige leveringen ABC-leveringen zijn, dat zij daarbij als tussenpersoon (B) is opgetreden en dat de leveringen aan het tarief van nihil zijn onderworpen omdat sprake is van uitvoer van goederen naar het buitenland.

2.7 De Inspecteur heeft de toepassing van het tarief van nihil op deze leveringen geweigerd en de onderhavige naheffingaanslag opgelegd. Het nageheven bedrag over 2004 bedraagt € 9.308 en over 2005 € 17.566.

2.8 Met dagtekening 13 januari 2008 heeft G van F de volgende verklaring aan A verzonden:

2.9 Met dagtekening 7 juli 2009 heeft de behandelend ambtenaar van het bezwaar, H (H), een hoorverslag aan de gemachtigde van belanghebbende toegezonden, waarin onder meer het volgende is vermeld:

‘De naheffingsaanslag is opgelegd omdat tijdens een boekenonderzoek werd geconstateerd dat van een aantal leveringen van goederen door X aan een afnemer uit de Oekraine niet kon worden aangetoond dat de goederen ook daadwerkelijk de Europese Unie hadden verlaten.’

En:

‘Volgens B staat het vast dat de goederen Nederland verlaten hebben.’

En verder:

‘Gevraagd wordt van minimaal drie leveringen aan te tonen door F dat dit leveringen zijn geweest aan afnemers buiten de EU. Als deze correspondentie in het bezit is van H wordt er nader gekeken naar het bezwaar en zal uitspraak worden gedaan.’

2.10 De gemachtigde van belanghebbende heeft op 19 augustus 2009 een e-mail aan H gestuurd, waarin deze de volgende vraag heeft gesteld:

‘Met betrekking tot het verzochte van de Ukrainische afnemer het volgende wij mogen nu aannemen dat vast staat het hier gaat om het verder transport vanuit Duitsland naar eindbestemming door deze afnemer?’

2.11 Hierop heeft H op 21 augustus 2009 per e-mail als volgt geantwoord:

‘Het verzoek betreft inderdaad om het verdere transport en de levering van de goederen door de Ukrainsche ondernemer.’

2.12 Belanghebbende heeft bij brief van 18 september 2009 aan F gevraagd gegevens te verstrekken omtrent de bestemming van de goederen. F heeft bij brief van 18 december 2009 te kennen gegeven op advies van haar advocaat geen gegevens te zullen verstrekken.

2.13 Bij uitspraak op bezwaar zijn de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd. De boete is verminderd tot 25% van de nageheven belasting (€ 6.718).

2.14 Ter zitting van de Rechtbank heeft de Inspecteur verklaard dat de boete geheel dient te vervallen.

2.15 De Rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende de toepasselijkheid van het tarief van nihil onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt, maar dat haar beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt, zodat zij toch aanspraak kan maken op toepassing van dat tarief. Aan de reactie van H van 21 augustus 2009, in samenhang met de e-mail van de gemachtigde van belanghebbende van 17 juli 2009, heeft belanghebbende naar het oordeel van de Rechtbank het vertrouwen kunnen ontlenen dat tussen partijen vaststond dat belanghebbende de goederen in Duitsland aan een afnemer uit Oekraïne had geleverd.

2.16 Als bijlage bij het verweerschrift in hoger beroep heeft belanghebbende een kopie gevoegd van een faxvoorblad gericht aan de Belastingdienst P, ter attentie van I, en gedagtekend 26 januari 2011. De inhoud daarvan luidt als volgt:

Bijgaand treft u aan het verslag van de hoorzitting van afgelopen maandag. Anders dan ik u heden telefonisch mededeelde komt het per fax en niet per email. Door een storing aan de scanner op kantoor Luxemburg ben ik niet in staat het document voor verzending per email klaar te maken.

Kunt u, zo nodig, intern er voor zorg dragen dat uw collega H een afschrift ontvangt? Zijn er naar aanleiding van dit verslag nog vragen, aan dan wel opmerkingen of moet er nog het een en ander aan toegevoegd worden dan wel verwijderd worden dan verneem ik dit gaarne.

Zonder tegenbericht, binnen een week na heden, gaan wij er van uit dat alle partijen zich volledig in het verslag kunnen vinden.

Namens belanghebbende X dank ik u nogmaals voor de nieuw ingeslagen weg met als doel een spoedig einde aan deze lang slepend en vervelende kwestie.

2.17 In het bijgevoegde verslag is – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:

‘I gaf aan dat de eigenlijk wel genoeg heeft van alle lopende kwesties en deze eigenlijk zo snel mogelijk wil beëindigen. Voor wat betreft de zaak tijdvak 200-2005 zal de fiscus zich neerleggen bij een voor hen mogelijk negatieve uitspraak. Deze zaak diende in beroep op 8 november 2010 bij de Rechtbank Arnhem afd. belastingrecht. Het intrekken nu van de zaak zonder een uitspraak is niet aan de orde.’

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1 In geschil is of belanghebbende terecht aanspraak maakt op toepassing van het tarief van nihil van artikel 9, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet OB en, zo neen, of bij haar in rechte te beschermen vertrouwen is gewekt dat zij dat tarief kon toepassen. De opgelegde boete is niet meer in geschil.

3.2 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.3 De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot ongegrondverklaring van het beroep.

3.4 Belanghebbende concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep respectievelijk bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

Ontvankelijkheid hoger beroep

4.1 Belanghebbende betoogt dat het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep niet ontvankelijk is. Belanghebbende stelt in verband daarmee dat I op 24 januari 2011 heeft medegedeeld dat hij zich zou neerleggen bij de uitspraak van de Rechtbank in deze zaak, ook als deze een voor hem negatieve uitkomst zou hebben. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende deze stelling echter niet aannemelijk gemaakt.

4.2 Belanghebbende stelt dat zij de onder 4.1 vermelde mededeling overeenkomstig een met de Inspecteur gemaakte afspraak heeft vastgelegd in een op 26 januari 2011 aan de Inspecteur per fax – en vervolgens per gewone post – verzonden verslag. De Inspecteur heeft deze stelling gemotiveerd bestreden. Gelet op het e-mailverkeer dat kort na 26 januari 2011 tussen partijen heeft plaatsgevonden, acht het Hof niet aannemelijk dat het hoorverslag op of omstreeks 26 januari 2011 aan de Inspecteur is verzonden. Het Hof hecht geen waarde aan het ter zitting van het Hof door de gemachtigde overgelegde verzendrapport. De Inspecteur heeft in verband daarmee aangevoerd dat hij, gelet op de vorm en de inhoud van dat rapport, twijfelt aan de echtheid daarvan en Hof sluit zich daarbij aan.

Tarief van nihil

4.3 Ter zitting voor het Hof heeft de gemachtigde aangevoerd dat belanghebbende en F in het kader van de onderhavige vier leveringen zijn overeengekomen dat belanghebbende de goederen in Duitsland zou afleveren. Voorts heeft hij aangevoerd dat F de goederen vervolgens zelf vanuit Duitsland zou overbrengen naar Oekraïne. Ter zitting heeft A in verband daarmee verklaard dat hij geen zicht had op het verdere vervoer van de goederen door F.

4.4 Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat haar leveringen aan F als uitvoer zijn aan te merken. Zij acht daarvoor redengevend dat de afnemer, F, buiten de EU is gevestigd. Naar het oordeel van het Hof hanteert belanghebbende daarbij echter een onjuist juridisch standpunt. Van uitvoer is sprake indien de goederen worden vervoerd naar een derde land, dat wil zeggen naar het grondgebied van een land dat is gelegen buiten de Gemeenschap. Duitsland, het land waarnaar belanghebbende de goederen naar haar zeggen heeft vervoerd, is geen derde land, maar een lidstaat van de EU. De omstandigheid dat de afnemer van de goederen in een derde land is gevestigd, is in dit verband niet van belang.

4.5 Hoewel belanghebbendes gemachtigde zich ter zitting uitdrukkelijk op het standpunt heeft gesteld dat de onderwerpelijke leveringen geen intracommunautaire leveringen zijn, dient zijn betoog met betrekking tot de toepassing van het tarief van nihil – gelet op de gestelde inhoud van de met F gemaakte afspraken – naar het oordeel van het Hof wel als zodanig te worden begrepen. Dat betoog faalt echter. Zoals de Rechtbank in verband hiermee terecht heeft overwogen geldt ingevolge artikel 9, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet OB juncto post a.6 van de bij de Wet OB behorende tabel II het tarief van nihil voor leveringen van goederen die worden vervoerd naar een andere lidstaat, wanneer deze goederen aldaar aan heffing van belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving van die goederen zijn onderworpen. De betrokken belastingplichtige dient boeken en bescheiden over te leggen die uitwijzen dat zij betrekking hebben op de goederen waarvoor aanspraak wordt gemaakt op toepassing van het tarief van nihil alsmede dat die goederen daadwerkelijk in het kader van de levering naar een andere lidstaat zijn vervoerd. Indien die boeken en bescheiden gegevens bevatten die naar hun aard geschikt zijn om het evenbedoelde vervoer van de goederen aan te tonen, en de documenten zelf geen gebreken vertonen, moet worden aangenomen dat het te verlangen bewijs is geleverd (vergelijk Hoge Raad 16 mei 2008, nr. 40.036, LJN BD1604, BNB 2008/199).

4.6 Met hetgeen belanghebbende te dezen heeft aangevoerd heeft zij niet het van haar te verlangen bewijs geleverd als hiervoor is bedoeld. De Rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het overleggen van de betreffende verkoopfacturen ten name van F en de verklaring van de buitenlandse afnemer daartoe onvoldoende zijn en dat ook de omstandigheid dat bescheiden uit de boekhouding van belanghebbende zijn ontvreemd niet met zich brengt dat de bewijslast op de Inspecteur komt te rusten.

Vertrouwensbeginsel

Heffingsrente

4.9 Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu het Hof ook overigens niet is gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast, is het beroep ook in zoverre ongegrond.

Slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond.

5. Kosten

Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

6. Beslissing

Het Hof:

Deze uitspraak is gedaan door mr. C.M. Ettema, voorzitter, mr. J.P.M. Kooijmans en mr. A.J.H. van Suilen, in tegenwoordigheid van mr. C.E. te Brake als griffier.

De beslissing is op 5 juni 2012 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. In verband daarmee is de uitspraak ondertekend door mr. J.P.M. Kooijmans,

(C.E. te Brake) (J.P.M. Kooijmans)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 5 juni 2012

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.