Gerechtshof Arnhem, 19-06-2012, BW9467, 11-00658

Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X B.V. te Z (hierna:belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 16 augustus 2011, nummer AWB 10/3442, in het geding tussen belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst te P (hierna: de Inspecteur).

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 Aan belanghebbende is over het jaar 2005 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.279.636. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 496.

1.2 De Inspecteur heeft het bezwaar ongegrond verklaard en de aanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.

1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 april 2012 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord als vertegenwoordiger van belanghebbende onder meer A, bijgestaan door de gemachtigden van belanghebbende alsmede de Inspecteur.

1.7 Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Deze pleitnota wordt, evenals de door belanghebbende zonder bezwaar van de wederpartij overgelegde bijlage, door het Hof tot de stukken van het geding gerekend.

1.8 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

2.1 Belanghebbende exploiteert een camping op in haar bezit zijnde grond.

2.2 De aandelen in belanghebbende werden tot 15 november 2004 gehouden door B, tevens directeur van belanghebbende. Vanaf die datum zijn de aandelen in eigendom van C BV, welke vennootschap deel uitmaakt van een concern handelend onder de naam D. Dit concern bestaat uit meerdere vennootschappen welke actief zijn in het recreatiebedrijf, zowel in het exploiteren van recreatieparken en campings als in het uitponden van kavels op bestaande recreatieparken. Na 15 november 2004 en gedurende het jaar 2005 werd de directie over het concern en belanghebbende gevoerd door A, E, F en G.

2.3 In het jaar 2005 heeft belanghebbende een aantal kavels verkocht. De daarbij gerealiseerde boekwinst van € 1.579.618 is in de aangifte vennootschapsbelasting 2005 tot de belastbare winst gerekend. De Inspecteur heeft de aanslag vastgesteld overeenkomstig de aangifte.

2.4 Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag. In dat verband heeft belanghebbende aangevoerd dat zij alsnog een herinvesteringsreserve (hierna: HIR) ex artikel 3.54 van de Wet op de Inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) wenst te vormen voor het bedrag van de eerdergenoemde boekwinst van € 1.579.618.

2.5 Belanghebbende heeft ter onderbouwing van zijn standpunt de volgende verklaringen overgelegd:

3. Geschil

3.1 In geschil is of een HIR kan worden gevormd voor de gerealiseerde boekwinst. Het geschil spitst zich toe op de vraag of belanghebbende in 2005 een vervangingsvoornemen had, welke vraag door belanghebbende bevestigend en door de Inspecteur ontkennend wordt beantwoord.

3.2. Belanghebbende heeft in het hogerberoepschrift een voorwaardelijk bewijsaanbod gedaan. De door belanghebbende aangekondigde getuigen zijn niet ter zitting verschenen. Belanghebbende is door het Hof in de gelegenheid gesteld haar voorwaardelijk bewijsaanbod gestand te doen maar heeft daarvan afgezien.

3.3 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, en tot vermindering van aanslag.

3.4 De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

Vervangingsvoornemen

4.1 Ingevolge artikel 3.54 van de Wet IB 2001 kan indien bij vervreemding van een bedrijfsmiddel de opbrengst de boekwaarde van het bedrijfsmiddel overtreft, bij het bepalen van de winst het verschil worden gereserveerd tot vermindering van de in aanmerking te nemen aanschaffingskosten van bedrijfsmiddelen die in het jaar van vervreemding of in de daarop drie volgende jaren worden aangeschaft, indien en zolang het voornemen tot herinvestering van de opbrengst bestaat.

4.2 Belanghebbende maakt aanspraak op een dotatie aan de HIR. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt dan mee dat op belanghebbende de last rust om de feiten aannemelijk te maken die meebrengen dat zij ultimo 2005 een vervangingsvoornemen had. Deze bewijslastverdeling brengt mee dat indien er twijfel bestaat over het door belanghebbende gestelde, dit ten nadele werkt van belanghebbende.

4.3 Belanghebbende heeft aangevoerd dat uit de verklaringen van onder andere H van I Makelaars, L en de gemachtigde van M accountants en belastingadviseurs, een verklaring van afwijzing van financieringsaanvragen door K-bank, een interne gespreksnotitie van 12 december 2005 en een verslag van een gesprek van 16 november 2004 tussen de wethouders van de gemeente S en B, blijkt dat ultimo 2005 sprake was van een vervangingsvoornemen. Verder heeft belanghebbende aangevoerd dat uit de correspondentie uit 2004 tussen de voormalige directeur-aandeelhouder B en de Belastingdienst eveneens volgt dat sprake is van een vervangingsvoornemen bij de nieuwe eigenaar.

4.4 Op grond van hetgeen door belanghebbende naar voren is gebracht, acht het Hof niet aannemelijk dat belanghebbende ultimo 2005 een vervangingsvoornemen had. Uit de correspondentie uit 2004 tussen de voormalige directeur-aandeelhouder B en de Belastingdienst, kan immers niet worden afgeleid dat ultimo 2005 bij de nieuwe directie een vervangingsvoornemen bestond. Verder heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat na 14 november 2004 verdere uitvoering is gegeven aan de gesprekken tussen de voormalige directeur-aandeelhouder B en de gemeente S over de mogelijke aankoop van kavels in de nabijheid van de camping.

4.5 Verder heeft belanghebbende noch in de stukken noch ter zitting een concreet voorbeeld kunnen geven van een vervangende investering die belanghebbende in de periode van 2005 tot en met 2007 voornemens was te doen. De door belanghebbende overgelegde schriftelijke verklaringen van I Makelaars, M en K-bank, zijn van een zodanig algemeen karakter dat daaruit niet kan worden afgeleid dat belanghebbende zelf een vervangingsvoornemen had. In de periode van 2005 tot en met 2007 zijn door het concern wel andere parken aangekocht, maar deze zijn ondergebracht in nieuwe vennootschappen. Naar het oordeel van het Hof is veeleer sprake van een vervangingsvoornemen op concernniveau - door belanghebbende het “voorportaal” genoemd - waarna per investering wordt bekeken of de aankoop in een bestaande vennootschap moet worden ondergebracht dan wel in een nieuw op te richten vennootschap.

4.6 Gelet op het vorenstaande kan de boekwinst van € 1.579.618 niet aan een HIR worden gedoteerd. Aan de behandeling van het subsidiaire standpunt van de Inspecteur - inhoudende dat bij de vervanging van kavels door een recreatiebedrijf niet wordt voldaan aan de eis van eenzelfde economische functie - wordt derhalve niet toegekomen.

Vertrouwensbeginsel

4.7 Belanghebbende heeft een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel onder verwijzing naar een brief van Belastingdienst te T van 8 december 2004. Volgens belanghebbende kan aan deze brief het in rechte te beschermen vertrouwen worden ontleend dat voor de verkochte kavels een herinvesteringsreserve kan worden gevormd. Deze brief bevat algemene informatie over de mogelijkheid om voor boekwinst behaald met de verkoop van kavels een HIR te vormen indien sprake is van een vervangingsvoornemen. Nu naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk is geworden dat bij belanghebbende een vervangingsvoornemen aanwezig was, kan aan deze brief reeds hierom geen vertrouwen worden ontleend dat een HIR kan worden gevormd.

Heffingsrente

4.8 Het beroep wordt mede geacht betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu de aanslag niet wordt verminderd, is er ook geen aanleiding voor een vermindering van de in rekening gebrachte heffingsrente.

slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.

5. Kosten

Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

6. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

De beslissing is op 19 juni 2012 in het openbaar uitgesproken.

De voorzitter is verhinderd om deze uitspraak mede te ondertekenen. In haar plaats tekent mr. A.J.H. van Suilen.

De griffier, Namens de voorzitter,

(S. Darwinkel) (A.J.H. van Suilen)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op .19 juni 2012

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.