Gerechtshof Arnhem, 03-07-2012, BX4963, 11-00563

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X B.V te Z (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 21 juni 2011, nummer AWB 09/1779,

in het geding tussen belanghebbende en

de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur).

1. Ontstaan en loop van het geding, voor zover in hoger beroep nog van belang

1.1 Aan belanghebbende is over het tijdvak van 1 januari 2003 tot en met 31 augustus 2003 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd tot een bedrag van € 80.785. Daarbij is bij afzonderlijke beschikkingen een boete opgelegd van € 40.392 en heffingsrente in rekening gebracht van € 18.289.

1.2 Na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur, bij in één geschrift vervatte uitspraken van 17 juli 2009, de naheffingsaanslag en de beschikkingen gehandhaafd.

1.3 Belanghebbende is tegen de hiervoor genoemde uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft de beroepen, voor zover thans nog van belang, bij uitspraak van 21 juni 2011 gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd, de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente verminderd en de boetebeschikking vernietigd. De Rechtbank heeft de Inspecteur veroordeeld tot vergoeding aan belanghebbende van het door haar betaalde griffierecht.

1.5 Tot de stukken van het geding behoort, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft.

1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 april 2012 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende en de Inspecteur.

1.7 Met instemming van partijen zijn ter zitting de beroepschriften van belanghebbende, haar directeur/groot aandeelhouder X te Z en de fiscale eenheid voor de omzetbelasting “X BV en X” te Z (hierna: de fiscale eenheid) met de rolnummers 11/00557 tot en met 11/00566, gelijktijdig behandeld. Hetgeen ter zitting is opgemerkt wordt geacht op alle zaken betrekking te hebben tenzij uit het zinsverband anders blijkt. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

2.1 Het Hof stelt, voor zover in hoger beroep nog van belang, de volgende feiten vast.

2.2 Belanghebbende exploiteert sinds 1997 een autosloperij annex autodemontagebedrijf in Z. De activiteiten van belanghebbende bestaan uit de inkoop van auto’s met als doel nog te gebruiken onderdelen uit die auto's te verwijderen en te verkopen. De daarna nog overblijvende autowrakken verkoopt zij aan de schroothandel.

2.3 Enig aandeelhouder en bestuurder van belanghebbende is X te Z.

2.4 Op 10 november 2006 heeft de Inspecteur een bedrijfsbezoek afgelegd bij belanghebbende. Van dit bedrijfsbezoek is met dagtekening 14 november 2006 een rapport opgemaakt. Tijdens het bedrijfsbezoek zijn de inkoopfacturen over de periode 1 januari 2001 tot en met 30 september 2006 onderzocht in verband met belastingheffing van derden. Dit onderzoek hield verband met een onderzoek genaamd “Klaproos” naar de handel in gestolen personenauto’s.

2.5 De Politie Q heeft tezamen met de Belastingdienst/FIOD-ECD onder de naam “Windkracht” bij belanghebbende, X en de administrateur van belanghebbende onderzoek gedaan naar het opzettelijk onjuist doen van aangifte voor de omzetbelasting. Van de bevindingen tijdens het onderzoek is met dagtekening 13 juni 2008 een proces-verbaal opgemaakt (hierna: het p-v) dat op 23 juni 2008 door de Belastingdienst/FIOD-ECD voor fiscale doeleinden ter beschikking is gesteld aan de Inspecteur. De Inspecteur heeft op 24 februari 2009 een kopie van het p-v aan de voormalige gemachtigde van belanghebbende (mr. A) toegezonden. Het p-v is door de Inspecteur overgelegd en behoort tot de gedingstukken.

2.6 Uit het p-v blijkt dat belanghebbende, X en de administrateur van belanghebbende werden verdacht van het vanaf januari 2003 telkens opzettelijk onjuist doen van aangifte omzetbelasting ten name van belanghebbende (tot en met augustus 2003) dan wel ten name van de fiscale eenheid (vanaf september 2003), waarbij (vermoedelijk) gebruik is gemaakt van valselijk opgemaakte inkoopfacturen, waardoor te weinig omzetbelasting is geheven. Vermoed wordt dat X zich schuldig heeft gemaakt aan het feitelijk leiding geven aan het opzettelijk doen van onjuiste aangiften voor de omzetbelasting.

2.8 Belanghebbende is bij vonnis van 20 oktober 2011 van de Rechtbank, sector strafrecht, veroordeeld tot betaling van een geldboete van € 40.000. De Rechtbank achtte wettig en overtuigend bewezen dat zij, kort gezegd, tezamen met één natuurlijk persoon opzettelijk onjuiste aangiften voor de omzetbelasting heeft gedaan in de periode van 30 maart 2005 tot en met 25 juli 2007 (dit is het tenlastegelegde feit 3, gedeeltelijk) omdat zij met behulp van valse facturen de Belastingdienst voorspiegelde dat bedragen waren betaald voor auto-onderdelen die in werkelijkheid niet waren betaald. De Rechtbank achtte tevens overtuigend en wettig bewezen dat belanghebbende tezamen en in vereniging met één natuurlijk persoon van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt omdat zij van gestolen auto's en onderdelen van gestolen auto's de aard, de herkomst en de rechthebbenden heeft verborgen en/of verhuld door die voorwerpen voorhanden te hebben en de legale herkomst daarvan te suggereren door valse inkoopfacturen, terwijl zij wist dat deze voorwerpen afkomstig waren van misdrijf (feit 4).

2.9 Met betrekking tot de tenlastegelegde feiten 2 en 3 gedeeltelijk, te weten het opzettelijk onjuist doen van aangiften omzetbelasting voor tijdvakken in de periode januari 2003 tot en met december 2004, heeft de Rechtbank geoordeeld dat het recht op strafvervolging is komen te vervallen door de zogenoemde una-viaregeling omdat de Inspecteur over die periode reeds een naheffingsaanslag omzetbelasting had opgelegd en bij beschikking een vergrijpboete had vastgesteld toen de strafvervolging door de officier van justitie werd ingesteld (artikel 69a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen; hierna: de AWR).

2.10 Op dezelfde grond als genoemd in 2.9 is de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in zijn vervolging van X voor de daar genoemde feiten. X is veroordeeld tot een gevangenisstraf van 18 maanden waarvan zes maanden voorwaardelijk wegens, kort gezegd, opzetheling en gewoonteheling met betrekking tot gestolen auto's of onderdelen daarvan, het feitelijk leiding geven aan het opzettelijk onjuist doen van een bij de belastingwet voorziene aangifte, meermalen gepleegd en het medeplegen van gewoontewitwassen.

2.11 Tegen de hiervoor genoemde vonnissen van de Rechtbank hebben belanghebbende en X op 24 oktober 2011 hoger beroep ingesteld.

2.12 Door de Inspecteur is een zogenoemd derdenonderzoek ingesteld bij schroothandelaar C B.V. te Z. C heeft in de jaren 2003 tot en met 2005 autowrakken afgenomen van belanghebbende. Op 26 augustus 2008 en 12 oktober 2008 heeft C aan de Inspecteur desgevraagd lijsten verstrekt waarop de leveringen zijn vermeld van autowrakken door belanghebbende aan C in de jaren 2003, 2004 en 2005. Volgens deze lijsten heeft belanghebbende in de genoemde jaren respectievelijk 112.820 kilo, 162.240 kilo en 184.160 kilo aan autowrakken geleverd aan C.

2.13 Bij brief van 15 december 2008 heeft de Inspecteur het volgende aan belanghebbende meegedeeld:

Verschuldigde omzetbelasting: 19/119 x € 407.151,- = € 65.007,-

Daarnaast is er in 2003 ten onrechte voorbelasting geclaimd op valse inkoopfacturen.

Naheffing 2003

Verschuldigde omzetbelasting: 19/119 x € 766.837,- = € 122.436,-

Daarnaast is er in 2004 ten onrechte € 37.240,- voorbelasting geclaimd op valse inkoopfacturen.

Naheffing 2004

OB.nr. 8121.85.742: te weinig afgedragen € 159.676,-

Boete

Ik heb besloten om, naast de naheffingsaanslagen, over de correctie een vergrijpboete op te leggen op grond van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.

Aangezien er naar mijn mening sprake is van opzet is de boete op grond van artikel 25 en artikel 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 50%.

2.14 De Rechtbank heeft geoordeeld, met verwijzing naar haar uitspraak van dezelfde datum met betrekking tot aan belanghebbende opgelegde (navorderings)aanslagen in de vennootschapsbelasting (rolnummers bij de Rechtbank AWB 09/1775 tot en met 09/1778, 09/321 en 09/3883), dat de Inspecteur de omzet van belanghebbende terecht heeft gecorrigeerd doch dat de omzetcorrectie moet worden verminderd, en dat de correctie in verband met de valse inkoopfacturen, conform het nader door de Inspecteur in zijn verweerschrift ingenomen standpunt, eveneens moet worden verminderd. De Rechtbank heeft op grond daarvan de onderhavige naheffingsaanslag verminderd tot € 56.118 met dienovereenkomstige vermindering van de heffingsrente. De Rechtbank heeft de boetebeschikking vernietigd op grond van de zogenoemde una-viaregel.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.2 Belanghebbende stelt, samengevat in de conclusie van haar hogerberoepschrift, dat haar administratie een getrouw beeld geeft van haar verplichtingen en dat de Inspecteur voor bedrijven in haar branche het beleid voert dat onjuiste facturen toelaatbaar zijn. De Inspecteur kan zich er dan niet meer in redelijkheid op beroepen dat haar administratie niet aan de eisen voldoet. Gelet op genoemd beleid kan de Inspecteur aan de aanwezigheid van onjuiste facturen niet een grond ontlenen voor het opleggen van een boete. De bewijslast is ten onrechte omgekeerd. Zij stelt voorts dat de theoretische omzetberekeningen onevenredig hoog uitkomen.

3.3 De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat de administratie van belanghebbende niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen en dat de door hem berekende correcties op de omzet juist zijn. De boeten zijn naar zijn mening terecht opgelegd.

3.4 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.5 Belanghebbende concludeert, naar het Hof begrijpt, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot gegrondverklaring van haar beroep en primair tot vernietiging van de in geschil zijnde naheffingsaanslag en rentebeschikking, en subsidiair tot vermindering daarvan.

3.6 De Inspecteur concludeert, naar het Hof begrijpt, tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

de omvang van het geschil in hoger beroep

4.1 Belanghebbende heeft in hoger beroep het geschil nadrukkelijk beperkt tot de hoogte van de opgelegde naheffingsaanslag. De punten van formeelrechtelijke aard waarover de Rechtbank heeft beslist, staan derhalve niet meer tussen partijen ter discussie.

4.2 De Inspecteur heeft in zijn verweerschrift in hoger beroep het standpunt ingenomen dat, gelet op de verklaringen van C, een theoretische berekening van de omzet die uitgaat van een gemiddeld gewicht per wrak van 600 kg, redelijk is en dat de door hem berekende winstcorrecties juist zijn. Hij acht de verminderingen die door de Rechtbank zijn aangebracht, niet terecht. Voorts heeft hij gesteld dat de opgelegde boetes terecht zijn.

4.3 Naar het oordeel van het Hof houden de voormelde stellingen van de Inspecteur, zoals ze zijn verwoord in het verweerschrift, geen incidenteel hoger beroep in. Indien die stellingen wel als incidenteel hoger beroep moeten worden aangemerkt, is het beroep te laat ingediend. De Inspecteur heeft zijn verweerschrift niet ingediend binnen de door het Hof daarvoor gestelde termijn en hij heeft ook niet, binnen die termijn, om verlenging daarvan verzocht. De Inspecteur heeft ter zitting nader verklaard dat zijn stellingen in dat geval moeten worden gezien als verweer tegen de door belanghebbende ingenomen standpunten.

de omvang van de naheffingsaanslag

4.4 Belanghebbende heeft haar stelling omtrent het gewekte vertrouwen en de omkering van de bewijslast ter zitting nader als volgt verwoord. Zij stelt dat de Inspecteur in gevallen als dat van haar heeft toegestaan dat, ten behoeve van de administratieve weergave van bepaalde (delen van) inkopen, volstaan kan worden met "kennelijk onjuiste facturen". Nu dit door de Inspecteur wordt toegestaan kan de Inspecteur niet, vanwege die kennelijk onjuiste facturen, de administratie verwerpen of stellen dat die administratie niet voldoet aan de eisen die daaraan gesteld moeten worden. Op die grond neemt de Inspecteur, aldus belanghebbende, ten onrechte het standpunt in dat de bewijslast in dit geval moet worden omgekeerd. De Inspecteur heeft deze stelling gemotiveerd weersproken. Hij stelt dat geen sprake is van een gevoerd beleid. Wat belanghebbende met "kennelijk onjuiste facturen" bedoelt, is in een aantal specifieke gevallen inderdaad toegestaan maar die toestemming is ingetrokken na de zogenoemde Vinkenslagaffaire. Bovendien betrof dat bedrijven in een andere branche dan die van belanghebbende. Voorts is nimmer toegestaan dat met valse facturen inkopen van gestolen goederen worden versluierd, zoals het geval is bij belanghebbende.

4.5 Naar het oordeel van het Hof maakt belanghebbende niet aannemelijk dat (zij redelijkerwijs kon menen dat) de Inspecteur, ook ten aanzien van haar, een beleid heeft gevoerd zoals door haar gesteld en dat op grond daarvan de Inspecteur niet (meer) het recht zou toekomen zich te beroepen op de omkering en verzwaring van de bewijslast. In het midden kan blijven wat daarvan, in het licht van artikel 27e van de AWR, het gevolg zou kunnen zijn geweest.

4.6 Uit het strafrechtelijk onderzoek blijkt dat in 2003, 2004 en 2005 een zeer groot gedeelte van de inkopen is geboekt met, zowel in absolute als in relatieve zin, zeer weinig inkoopfacturen. Elke factuur is opgemaakt tot een zeer aanzienlijk bedrag, oplopend tot meer dan € 50.000. Deze facturen zouden contant zijn betaald. Dit terwijl in een bedrijf als dat van belanghebbende, naar de ervaring leert, een zeer gespreide inkoop tegen aanzienlijk lagere bedragen zou mogen worden verwacht. Gelet hierop en hetgeen de Inspecteur overigens nog naar voren heeft gebracht, waaronder de in het p-v opgenomen verklaringen van derden omtrent de geboekte inkopen en de strafrechtelijke veroordeling van belanghebbende en X zoals uit de door de Inspecteur overgelegde vonnissen blijkt, is het Hof van oordeel dat de Inspecteur voldoende feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt op grond waarvan moet worden geoordeeld dat belanghebbende niet een administratie heeft gevoerd naar de eisen van haar bedrijf, zoals bedoeld in artikel 52 van de AWR.

4.7 Belanghebbende heeft ter zitting bij monde van haar gemachtigde verklaard dat de opgelegde belastingaanslagen, voortvloeiend uit het strafrechtelijk onderzoek en het derdenonderzoek niet redelijk kunnen zijn, gelet op de inhoud van het proces-verbaal dat hij heeft ontvangen, afkomstig uit het dossier met betrekking tot de zogenoemde strafrechtelijke ontnemingsprocedure. In dat proces-verbaal is het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel over de periode 2003 tot en met 2007 berekend op € 1,1 miljoen. Daarbij is uitgegaan van een hoger gewicht per wrak, een inkoopprijs per auto van € 880, maar ook van een opbrengst aan onderdelen per gestolen auto van meer dan € 4.800. Het totaal van de opgelegde belastingaanslagen zou naar de mening van belanghebbende niet hoger kunnen zijn dan de belasting over het genoemde bedrag van € 1,1 miljoen. Belanghebbende heeft niet het standpunt ingenomen dat de uitkomst van het strafrechtelijk financieel onderzoek onjuist is. De Inspecteur heeft de genoemde cijfers op zichzelf niet bestreden, behoudens de inkoopprijs per auto, maar wel dat het strafrechtelijk financieel onderzoek dat aan het proces-verbaal ten grondslag ligt, van invloed kan zijn op de onderhavige procedure.

4.8 Partijen verschillen van mening over de inkoopprijs van een auto, de opbrengst van de verkochte onderdelen per auto en het gemiddelde gewicht van een afgevoerd wrak. Belanghebbende heeft de gegevens die zijn gebleken bij het bij C ingestelde derdenonderzoek, genoemd in 2.12 hiervoor, niet bestreden. Zelfs indien wordt uitgegaan van het hoogste door belanghebbende genoemde gewicht per wrak (800 kg), van de door belanghebbende genoemde inkoopprijs per auto (€ 880) en van een niet in geschil zijnde minimale opbrengst van de onderdelen per auto (€ 3.000), moet worden geconcludeerd dat belanghebbende haar omzet over de hier in geding zijnde jaren tot aanzienlijke bedragen niet heeft verantwoord. De alsdan aan te brengen correcties variëren van 22 percent tot 92 percent van de aangegeven omzet. Naar het oordeel van het Hof kan op grond daarvan niet anders worden geconcludeerd dan dat belanghebbende niet de vereiste aangiften voor de omzetbelasting heeft gedaan. Deze conclusie vindt ook bevestiging in het standpunt van belanghebbende in hoger beroep, met name in hetgeen zij ter zitting van het Hof heeft verdedigd. Aldaar heeft zij niet ontkend dat ook in de onderhavige jaren een omzetcorrectie moet plaatsvinden doch dat een redelijke berekening daarvan voor de jaren waarop de ontnemingsvordering betrekking heeft, niet hoger kan zijn dan € 1,1 miljoen. Gesteld noch gebleken is dat zich in de onderneming van belanghebbende situaties hebben voorgedaan waardoor de omzet in enig jaar van 2003 tot en met 2007 in belangrijke mate hoger of lager is geweest dan in de overige jaren. Daarvan uitgaande is het Hof van oordeel dat, ook indien ervan moet worden uitgegaan dat het standpunt van belanghebbende, gebaseerd op de uitkomst van het strafrechtelijk financieel onderzoek, juist is, sprake is van zodanige verschillen tussen de door haar verantwoorde omzet en de werkelijk door haar gerealiseerde omzet, dat zij niet de vereiste aangifte heeft gedaan.

4.9 Op grond van artikel 27j, tweede lid, juncto artikel 27e van de AWR, verklaart het Hof het hoger beroep ongegrond indien – voor zover hier van belang – de vereiste aangifte niet is gedaan of niet volledig is voldaan aan de in artikel 52 genoemde verplichting, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is. Deze bewijslast houdt in dat belanghebbende op overtuigende wijze moet aantonen dat de uitspraak onjuist is.

4.10 Belanghebbende heeft geen enkel concreet bewijs aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat de uitspraken van de Inspecteur onjuist zijn. Zij houdt in haar hogerberoepschrift staande, zakelijk weergegeven, dat haar administratie een getrouw beeld geeft van haar ondernemingsactiviteiten. Hiervoor heeft het Hof reeds geoordeeld dat het belanghebbende daarin niet kan volgen. Belanghebbende heeft overigens niets aangevoerd waarmee zij het van haar verlangde bewijs kan leveren. De uitkomst van het door haar aangehaalde strafrechtelijk financieel onderzoek kan niet als zodanig dienen. De Inspecteur heeft de bruikbaarheid daarvan gemotiveerd weersproken en het Hof volgt de Inspecteur daarin. Dat onderzoek betreft een andere periode en kent andere feitelijke en juridische uitgangspunten dan in een fiscale procedure worden gehanteerd, waaronder de omkering van de bewijslast. Voor wat betreft de in 2.7 bedoelde inkoopfacturen komt daar bij dat die facturen, nu ook het Hof aannemelijk acht dat die vals zijn, niet zijn aan te merken als op de voorgeschreven wijze opgemaakt (artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel a van de Wet op de omzetbelasting 1968).

4.11 Het vorenstaande laat onverlet dat de Inspecteur gehouden is de verschuldigde belasting in redelijkheid vast te stellen en de correcties niet naar willekeur te berekenen. De Rechtbank heeft geoordeeld dat het standpunt dat de Inspecteur in eerste aanleg heeft verdedigd met betrekking tot de verzwegen omzet, daaraan niet voldoet. Zij heeft, met inachtneming van hetgeen naar haar oordeel als redelijk kan worden aangemerkt, de omzet voor de onderhavige jaren verminderd. De Inspecteur heeft hiertegen geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld. Aldus moet, voor de beantwoording van de vraag of de opgelegde naheffingsaanslag de toets der redelijkheid kan doorstaan, de door de Rechtbank verminderde omzet tot uitgangspunt worden genomen.

4.12 Naar het oordeel van het Hof kan de in 4.11 bedoelde vraag bevestigend worden beantwoord, in het licht van de stukken van het geding en hetgeen overigens door partijen naar voren is gebracht. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat de Rechtbank is uitgegaan van een gemiddelde gewicht per wrak van 700 kg, dat uit het door belanghebbende genoemde strafrechtelijk financieel onderzoek kennelijk een hogere opbrengst aan onderdelen per auto naar voren komt, de nader door de Inspecteur ter zitting gegeven toelichting op de gehanteerde inkoopprijs per auto en de niet of onvoldoende door belanghebbende weersproken stelling van de Inspecteur dat ook schroot aan andere afnemers dan C is geleverd en er, buiten de opbrengst van onderdelen van gestolen auto's, ook reguliere opbrengsten zullen zijn geweest. Dat bij de berekeningen sprake zal zijn van een, mogelijk grote, onzekerheidsmarge blijft voor rekening en risico van belanghebbende.

4.13 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is het hoger beroep ongegrond.

4.14 Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu het Hof ook overigens niet is gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast, is het hoger beroep ook in zoverre ongegrond.

slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond. De uitspraak van de Rechtbank moet worden bevestigd.

5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

6. Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

De voorzitter,

(J.P.M. Kooijmans)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 5 juli 2012.