Gerechtshof Arnhem, 02-10-2012, BY0464, 11-00071

Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X te Z (hierna: belanghebbende)

en

de heffingsambtenaar van de gemeente Meppel (hierna: de heffingsambtenaar).

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 Van belanghebbende is bij een als naheffingsaanslag aan te merken factuur een bedrag van € 832,81 aan binnenhavengeld van de gemeente Meppel geheven, ter zake van het schip “A”, over de periode 29 september 2003 tot en met 29 oktober 2003.

1.2 Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de heffingsambtenaar bij uitspraak op bezwaar het bezwaar ongegrond verklaard en de factuur gehandhaafd.

1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Assen (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak ongegrond verklaard.

1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. Dit gerechtshof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.

1.5 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het gerechtshof te Leeuwarden beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij zijn arrest van 4 februari 2011, nr. 08/03537, LJN BP3039 (hierna: het verwijzingsarrest) de uitspraak van het gerechtshof te Leeuwarden vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof te Arnhem (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het verwijzingsarrest.

1.6 Belanghebbende heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, naar aanleiding van het verwijzingsarrest een schriftelijke conclusie na verwijzing ingediend. De heffingsambtenaar heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, op de inhoud van de schriftelijke conclusie van belanghebbende gereageerd. Belanghebbende heeft hierop bij nagekomen stuk, ter griffie van het Hof ontvangen op 16 maart 2012, schriftelijk gereageerd.

1.7 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Hoge Raad ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft.

1.8 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 maart 2012 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord B, als de gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door C, alsmede D namens de heffingsambtenaar, bijgestaan door E.

1.9 Met instemming van partijen zijn ter zitting van het Hof het hoger beroep ten name van belanghebbende alsmede ten name van F met zaaknummer 11/00070 gelijktijdig behandeld. Hetgeen ter zitting is opgemerkt wordt geacht op beide zaken betrekking te hebben tenzij uit het zinsverband anders blijkt.

1.10 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

2.1 Het Hof verwijst voor de feiten naar de onderdelen 3.1.1. tot en met 3.1.6. van het arrest van de Hoge Raad:

3.1.2. De Verordening van de gemeente Meppel bepaalt onder meer het volgende:

3.1.3. Belanghebbende heeft met een vrachtschip in de periode 29 september 2003 tot en met 29 oktober 2003 het Meppelerdiep en de Drentsche Hoofdvaart bevaren met het doel het aan de Drentsche Hoofdvaart gelegen op- en overslagbedrijf G B.V. (hierna: G) te bezoeken. Het schip naderde vanuit de richting Zwartsluis en vertrok na het bezoek aan G in de richting vanwaar het gekomen was.

3.1.4. Op de heen- of terugvaart heeft het vrachtschip een keerbeweging gemaakt. Daartoe is het een tiental meters de Wachthaven of de Sethehaven ingevaren, en vervolgens weer uitgevaren, zonder dat het schip daarbij een ligplaats heeft genomen. Deze keerbeweging vergde telkens ongeveer vijf minuten.

3.1.5. De Wachthaven en de Sethehaven zijn in onderhoud of beheer bij de gemeente Meppel en behoren tot de voor de openbare dienst bestemde wateren.

3.1.6. Belanghebbende heeft voor de onderhavige periode geen binnenhavengeld op aangifte betaald.

2.2. Voor de overwegingen van de Hoge Raad naar aanleiding van de voorgestelde cassatiemiddelen heeft de Hoge Raad als volgt geoordeeld:

3.2.1. De middelen I en II betreffen de vraag of belanghebbende met haar vaartuig gebruik heeft gemaakt van de haven in de zin van artikel 2 van de Verordening. In dat verband betogen deze middelen in de eerste plaats dat het Meppelerdiep en de Drentsche Hoofdvaart niet behoren tot deze haven, omdat deze wateren niet bij de gemeente Meppel in beheer of onderhoud zijn. Verder betogen deze middelen dat het kortstondig gebruik van de Sethehaven of de Wachthaven in verband met het keren niet kan worden aangemerkt als gebruik in de zin van voormeld artikel 2.

3.2 2. Het Hof heeft in het midden gelaten of het gebruik van het Meppelerdiep en de Drentsche Hoofdvaart in de heffing kan worden betrokken. De in 3.1.3 beschreven keerbewegingen hebben kennelijk naar het oordeel van Hof reeds tot gevolg dat zich een belastbaar feit in de zin van de Verordening heeft voorgedaan.

3.2.3. Artikel 9 van de Verordening schrijft voor dat aangifte en betaling van het binnenhavengeld moeten plaatsvinden bij de havenmeester op de eerste dag volgende op de dag van aankomst van het vaartuig in de haven, doch vóór het tijdstip waarop het vaartuig uit de haven vertrekt. Dit voorschrift laat zich niet rijmen met heffing van binnenhavengeld wegens het enkele maken van een keerbeweging als de onderhavige. Voorts voorziet de tarieventabel behorende bij de Verordening in termijnen waarover de belasting verschuldigd wordt. Voor vaartuigen die geen pleziervaartuig zijn variëren die termijnen van zeven dagen of een week tot een jaar, en voor pleziervaartuigen van één overnachting tot één jaar. Ook deze termijnen vormen een aanwijzing dat de gemeentelijke wetgever het oog heeft gehad op een gebruik dat de vorm aanneemt van een niet geheel voorbijgaand verblijf.

3.2.4. Gelet op het hiervoor onder 3.2.3 overwogene moet worden aangenomen dat het begrip gebruik in artikel 2 van de Verordening slechts ziet op een niet geheel voorbijgaand verblijf in de haven dat gepaard gaat met het nemen van een ligplaats in die haven (door middel van ankeren of meren). Dit brengt mee dat het in 3.2.2 weergegeven oordeel van het Hof berust op een onjuiste rechtsopvatting.

3.2.5. Nu belanghebbende met haar schip wel heeft aangemeerd aan de oever bij G, moet verwijzing volgen ter beantwoording van de vraag of het deel van dat vaarwater waar het aanmeren plaatsvond bij de gemeente Meppel in beheer of onderhoud was. In dit verband verdient opmerking dat geen sprake is van beheer in de zin van artikel 229, lid 1, aanhef en onderdeel a, van de Gemeentewet indien de gemeente ter plaatse alleen het bevoegd gezag uitoefent en nautische aanwijzingen kan geven. Voorts verdient opmerking dat bij de gemeente in onderhoud zijn in de zin van voormeld artikel mede omvat het onder verantwoordelijkheid van de gemeente doen uitvoeren van onderhoud.

3.2.6. Voor zover de gemeente de heffing van binnenhavengeld van belanghebbende subsidiair wenst te baseren op het genot van door of vanwege de gemeente verstrekte diensten in de zin van artikel 2 van de Verordening, verdient opmerking dat heffing ter zake daarvan slechts kan plaatsvinden indien de verleende diensten behoren tot een categorie die in de tarieventabel genoemd wordt.

(…)”

2.3 Hieraan voegt het Hof het volgende toe. De Verordening bepaalt, voor zover van belang:

(…)”

(…)

(…)”

2.5 De juiste benaming van het door belanghebbende bevaren water is het Meppelerdiep.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1 In hoger beroep is – na verwijzing – nog in geschil of het gedeelte van het vaarwater waar belanghebbende haar schip heeft aangemeerd in het jaar 2003 bij de gemeente in beheer en/of onderhoud was. Indien die vraag ontkennend moet worden beantwoord, is tussen partijen in geschil of te dezen sprake is van het genot van door of vanwege de gemeente verstrekte diensten in de zin van artikel 2 van de Verordening Binnenhavengelden 2002 (hierna: de Verordening) in samenhang met de daartoe behorende Tarieventabel op grond waarvan de gemeente gerechtigd is binnenhavengeld te heffen.

3.2 Belanghebbende betoogt ter zake van het eerste geschilpunt, dat het gedeelte van het vaarwater waar zij haar schip heeft aangemeerd niet bij de gemeente in beheer of in onderhoud is, maar bij de provincie Drenthe. Ter zake van het subsidiaire standpunt van de heffingsambtenaar dat de gemeente een genotsrecht wegens het gebruik van het havengebied kan heffen, stelt belanghebbende dat de tot de Verordening behorende Tarieventabel niet voorziet in een categorie van diensten zoals die door de heffingsambtenaar wordt voorgestaan.

3.3 De heffingsambtenaar daarentegen heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat het betreffende gedeelte van het vaarwater wel bij de gemeente in beheer en onderhoud is. Hij stelt subsidiair dat de gemeente in de tot de Verordening behorende Tarieventabel heeft voorzien in het heffen van een genotsrecht ter zake van het door de gemeente bieden van de mogelijkheid om feitelijk gebruik te maken van het havengebied Meppel.

3.4 Beide partijen hebben voor hun standpunten aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van de zitting.

3.5 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en tot vernietiging van de als naheffingsaanslag aan te merken factuur binnenhavengeld. Voorts verzoekt belanghebbende om de heffingsambtenaar te veroordelen tot vergoeding van de werkelijk door belanghebbende betaalde proceskosten.

3.6 De heffingsambtenaar concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

Gebruiksrechten

4.1 Op grond van artikel 229, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Gemeentewet kunnen rechten worden geheven ter zake van het gebruik overeenkomstig de bestemming van voor de openbare dienst bestemde gemeentebezittingen of van voor de openbare dienst bestemde werken en inrichtingen die bij de gemeente in beheer of onderhoud zijn. Gelet hierop, en op het bepaalde in onderdeel b van genoemd artikel heeft de raad van de gemeente Meppel in zijn openbare vergadering van 6 december 2001 vastgesteld, de Verordening binnenhavengeld 2002, waaraan tevens een Tarieventabel is verbonden (2.1 en 2.4, hiervoor).

4.2 Uit artikel 229, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Gemeentewet volgt dat niet vereist is dat de gemeente eigenaar is van de bezittingen, werken of inrichtingen. Voldoende is dat de bezittingen, werken of inrichtingen bij de gemeente in beheer of onderhoud zijn.

4.3 De Hoge raad heeft de zaak verwezen naar het Hof, ter behandeling van – onder meer – de vraag of het deel van het vaarwater waar het aanmeren door belanghebbende met haar schip plaatsvond, bij de gemeente Meppel in onderhoud of beheer was. Ter zitting van het Hof heeft de heffingambtenaar verklaard, niet langer te bestrijden dat het door de belanghebbende bevaren deel het vaarwater waar belanghebbende haar schip heeft aangemeerd niet bij de gemeente in onderhoud was.

4.4 Naar het oordeel van het Hof rust – nu zulks gemotiveerd door belangebbende wordt betwist – op de heffingambtenaar de last om aannemelijk te maken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat het deel van het vaarwater waar het aanmeren plaatsvond bij de gemeente Meppel in beheer was als bedoeld artikel 229, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Gemeentewet in samenhang met de artikelen 1 en 2 van de Verordening.

4.5 Het Hof overweegt hiertoe als volgt.

4.6 In zijn verweerschrift, overgelegd aan het gerechtshof te Leeuwarden, heeft de heffingsambtenaar het volgende gesteld:

4.7 Ter zitting van het Hof heeft de heffingsambtenaar gesteld dat de werkzaamheden van de havenmeester meer omvatten dan eerder gesteld, en – zo begrijpt het Hof de stelling van de heffingsambtenaar – dat die werkzaamheden kunnen worden aangemerkt als beheer in de zin van artikel 229 eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Gemeentewet dan wel – subsidiair – als diensten in de zin van artikel 229, eerste lid, aanhef en onderdeel b van die wet. Zo voert de havenmeester dagelijks controles uit ten einde de bevaarbaarheid van het Meppelerdiep te garanderen, aldus de heffingsambtenaar. Daarbij geeft de havenmeester niet alleen aanwijzingen ter zake van het nautisch gezag, maar tevens controleert hij daarbij de fysieke situatie van de haven, zoals de kades en de waterkwaliteit. Wanneer bijvoorbeeld sprake is van ijsvorming dan rapporteert de havenmeester dit zodat het water ijsvrij kan worden gemaakt.

4.8 Belanghebbende stelt dat deze stelling van de heffingsambtenaar buiten beschouwing moet worden gelaten, nu deze niet eerder in de procedure aan de orde is gesteld en zij hierdoor in haar procesbelangen is geschaad. Verder stelt belanghebbende dat de door de heffingsambtenaar gestelde werkzaamheden nimmer zichtbaar zijn geweest voor belanghebbende, en dat het deel van het vaarwater waar het hier om gaat, geen eigendom is van de gemeente doch van G, evenals de kades op het terrein van G. Zij bestrijdt daarom de stelling dat de havenmeester hier de gestelde controlewerkzaamheden heeft uitgevoerd, en zij betwist tevens dat de gemeente daartoe bevoegd was.

4.9 Ter zitting van het Hof heeft de heffingsambtenaar bevestigd dat het betreffende deel van het vaarwater waar belanghebbende haar schip heeft aangemeerd, niet in eigendom van de gemeente was, doch van G. Hij stelt echter dat de havenmeester niet het terrein van G controleert, maar wel het deel van het vaarwater dat elf meter vanaf de oevers niet meer in eigendom is van G. Naar het oordeel van het Hof volgt reeds hieruit dat deze werkzaamheden van de havenmeester niet de controle van het water en van de kades op het terrein van G, en derhalve aan van het deel van het vaarwater waar het aanmeren plaatsvond, hebben omvat.

4.10 Bezien in het licht van hetgeen is vermeld in 4.6 hiervoor, en de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, acht het Hof de heffingsambtenaar er niet in geslaagd (voldoende) aannemelijk te maken dat de havenmeester de overige door hem ter zitting gestelde werkzaamheden (zoals controle waterkwaliteit en signaalfunctie) heeft verricht. Ten overvloede overweegt het Hof dat zo wel aannemelijk zou zijn geworden dat de havenmeester deze ter zitting gestelde werkzaamheden heeft verricht, die werkzaamheden naar het oordeel van het Hof niet kunnen worden aangemerkt als beheer van dat deel van het vaarwater waar het aanmeren plaatsvond.

4.11 Nu op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, het deel van het vaarwater waar het aanmeren plaats vond, niet bij de gemeente in beheer of onderhoud was, is naar het oordeel van het Hof geen sprake van “gebruik met een vaartuig van de haven” als bedoeld in artikel 2 van de Verordening.

Genotsrechten

4.12 Ingevolge artikel 229, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Gemeentewet kunnen rechten worden geheven ter zake van het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten.

4.13 De heffingsambtenaar stelt dat het zonder de door de gemeente getroffen voorzieningen volstrekt onmogelijk is, voor het soort schepen waartoe belanghebbendes schip behoort, om het terrein van G aan te doen. Hij heeft daartoe – onder andere in de uitspraak op bezwaar – het volgende gesteld:

Tevens kan worden gedacht aan het beheer en onderhoud van de wachthaven, de zwaaikom, de bruggen en de kades. De kosten van deze diensten worden deels door de heffing van binnenhavengelden gedekt. Hoewel deze diensten niet als zodanig zijn gedefinieerd in de Verordening, brengt een redelijke uitleg met zich dat deze diensten bedoeld worden.”

Ter zitting van het Hof heeft de heffingsambtenaar daaraan toegevoegd hetgeen is vermeld onder 4.7 hiervoor.

4.14 In het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat voor zover de gemeente de heffing van binnenhavengeld van belanghebbende wenst te baseren op het genot van door of vanwege de gemeente verstrekte diensten in de zin van artikel 2 van de Verordening, heffing ter zake daarvan slechts kan plaatsvinden indien de verleende diensten behoren tot een categorie die in de Tarieventabel genoemd wordt.

4.15 Naar het oordeel van het Hof behoren geen van de door de heffingsambtenaar vermelde diensten tot een categorie die in de Tarieventabel wordt genoemd. Met name acht het Hof onjuist, de stelling van de heffingsambtenaar dat de heffing vanwege het genot van de verstrekte diensten kan worden gebaseerd op de eerste regel van de Tarieventabel – “Vaartuigen, niet zijnde pleziervaartuigen”, vracht- en vissersschepen – nu daar immers slechts kenmerken van vaartuigen worden vermeld maar geen (afzonderlijke) categorieën van diensten worden benoemd. Bezien in het licht van hetgeen de Hoge Raad dienaangaande in onderdeel 3.2.6 van het verwijzingsarrest heeft overwogen, acht het Hof eveneens onjuist de stelling van de heffingsambtenaar dat, hoewel de diensten waarvoor de gemeente belanghebbende in de heffing wenst te betrekken niet als zodanig zijn gedefinieerd in de Verordening, een redelijke uitleg met zich brengt dat daarmee deze diensten bedoeld worden. De vraag of de diensten werden verricht ten behoeve van een voldoende te individualiseren belang behoeft daarmee verder geen behandeling meer. Ter zake van de door de heffingsambtenaar nader ter zitting gestelde werkzaamheden van de havenmeester wijst het Hof – ten overvloede – nog naar hetgeen hij daarover in 4.10 hiervoor heeft overwogen.

Slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond.

5. Proceskostenvergoeding

Belanghebbende heeft betoogd dat zij in aanmerking komt voor vergoeding van haar werkelijke proceskosten. Voor toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb) is grond, indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (zie Hoge Raad 13 april 2007, nr. 41.235, LJN BA2802, BNB 2007/260). Deze regel sluit niet uit dat ook in andere gevallen – bijvoorbeeld indien het bestuursorgaan verregaand onzorgvuldig handelt – aanleiding kan bestaan om, alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemend, af te wijken van de forfaitaire bedragen van het Bpb (zie Hoge Raad 4 februari 2011, nr. 09/02123, LJN BP2975, BNB 2011/103).

Naar het oordeel van het Hof kan niet worden gezegd dat de heffingsambtenaar het verwijt treft dat bij het opleggen van de onderhavige als naheffingsaanslag aan te merken factuur reeds duidelijk was dat die aanslag in een daartegen ingestelde procedure geen stand zou houden. In zoverre bestaat geen grond voor een van de forfaitaire bedragen van het Bpb afwijkende proceskostenvergoeding. Ook overigens acht het Hof geen gronden aanwezig op grond waarvan aanleiding bestaat belanghebbende op de voet van artikel 2, derde lid, van het Bpb een van de forfaitaire bedragen afwijkende proceskostenvergoeding voor de bezwaar- en beroepsfase toe te kennen, zodat het Hof de aan belanghebbende toe te kennen proceskostenvergoeding in overeenstemming met het Bpb zal vaststellen.

De proceskosten van belanghebbende zijn in overeenstemming met het Bpb te berekenen op € 322 voor de kosten van de bezwaarfase (1 punt voor het bezwaarschrift en 1 punt voor het bijwonen van de hoorzitting, met een waarde van € 161 per punt), € 644 voor de kosten van het beroep bij de Rechtbank (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het bijwonen van de zitting, met een waarde van € 322 per punt), € 805 voor de kosten van het beroep bij het gerechtshof Leeuwarden (1 punt voor het hoger beroepschrift, 0,5 punt voor de conclusie van repliek en 1 punt voor het bijwonen van de zitting, met een waarde van € 322 per punt) en € 655,50 voor de kosten van het beroep bij het Hof (0,5 voor de conclusie naar aanleiding van het arrest en 1 punt voor het bijwonen van de zitting, met een waarde van € 437 per punt). In totaal derhalve € 2.426,50. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaak met het nummer 11/00070 met de onderhavige zaak samenhangt in de zin van het Bpb, zodat aan belanghebbende een proceskostenvergoeding toekomt van € 1.213,25.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.J.M. van Kempen, voorzitter, mr. A.J. Kromhout en mr. M.C.M. de Kroon, in tegenwoordigheid van mr. C.E. te Brake als griffier.

De beslissing is op 2 oktober 2012 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(C.E. te Brake) (M.G.J.M. van Kempen)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 9 oktober 2012