Gerechtshof Arnhem, 04-12-2012, BY8171, 11-00501

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector belastingrecht

nummer 11/00501

uitspraakdatum: 4 december 2012

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2008 een voorlopige aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbare winst van € 2.975.725. Daarbij is een bedrag van € 46.149 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.2. De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van

23 april 2010 de voorlopige aanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen. De rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank) heeft het beroep bij uitspraak van 26 mei 2011 ongegrond verklaard.

1.4. Belanghebbende heeft bij brief van 4 juli 2011, ingekomen bij het Hof op

5 juli 2011, tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.

1.5. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.6. Partijen hebben nadere stukken ingediend.

1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 mei 2012 te Arnhem. De zaken met de nummers 11/00501 tot en met 11/00519 zijn gezamenlijk behandeld, waarbij belanghebbende is vertegenwoordigd door A, bijgestaan door B en C. De Inspecteur is daar eveneens verschenen.

1.8. Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd. De inhoud van deze pleitnota’s is in deze uitspraak ingelast.

1.9. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

1.10. Na sluiting van het onderzoek ter zitting is op 12 juni 2012 een brief van belanghebbende met bijlagen bij het Hof binnengekomen. Het Hof heeft hierin aanleiding gezien het onderzoek op grond van het bepaalde in artikel 8:68 Algemene wet bestuursrecht (Awb) te heropenen. De Inspecteur heeft op belanghebbendes brief gereageerd bij brief van 20 juni 2012.

1.11. Bij brief van 3 juli 2012 heeft het Hof aan partijen meegedeeld dat na heropening het onderzoek zich zal beperken tot de in 1.10 genoemde correspondentie en dat op de nadere zitting aan belanghebbende de gelegenheid wordt geboden tot uitvoering van een aanbod tot getuigenbewijs in de zaken 11/00516 (getuige D) en 11/00519 (getuige E).

1.12. De Inspecteur heeft bij brief van 16 oktober 2012 in de zaken 11/501 en 11/515 nadere overwegingen doen toekomen inzake het vormen en afboeken van een herinvesteringsreserve in relatie tot een belangenwijziging.

1.13. Belanghebbende heeft bij brief van 19 november 2012 meegedeeld dat de getuigen D en E niet zullen worden meegenomen naar de nadere zitting. Verder heeft belanghebbende enige bijlagen meegezonden.

1.14. Het nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 november 2012 te Arnhem. De zaken met de nummers 11/00501 tot en met 11/00519 zijn gezamenlijk behandeld. Belanghebbende is daar vertegenwoordigd door A, bijgestaan door B. De Inspecteur is daar eveneens verschenen. Van deze zitting is eveneens proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

1.15. Gelet op het beperkte onderzoek na heropening, slaat het Hof geen acht op de brief van de Inspecteur van 16 oktober 2012. Ook slaat het Hof om die reden geen acht op de brief van belanghebbende van 19 november 2012 voor zover daarin niet de aangelegenheden aan de orde zijn die in de in juni 2012 gevoerde correspondentie (zie 1.10) naar voren zijn gebracht.

2.1. Belanghebbende heeft in de periode van 1 januari 2008 tot 15 september 2008 haar onroerend goed vervreemd. Ter zake van de vervreemdingswinst van € 2.915.725 wenst belanghebbende een herinvesteringsreserve te vormen. Het boekjaar van belanghebbende is gelijk aan een kalenderjaar.

2.2. Op 12 december 2008 is aan de aandeelhouders van belanghebbende een conceptakte betreffende de levering van de aandelen van belanghebbende gezonden.

2.3. Bij akte van 18 december 2008 heeft belanghebbende van F BV een aandeel van 5% gekocht in Gesellschaft bürgerlichen Rechts "G, F BV" (hierna: GbR), een vennootschap naar Duits recht die onroerend goed exploiteert in Q (Duitsland). De koopprijs voor dit 5%-aandeel is bepaald naar de waarde per 1 december 2008. Verder heeft F BV op 18 december 2008 een aandeel van 89% in GbR verkocht aan H Beheer BV, een vennootschap die onderdeel is van het F-concern. De totale koopprijs voor de aandelen in GbR van in totaal 94% bedraagt € 8.200.000. De door belanghebbende verschuldigde koopprijs van € 436.170 voor het aandeel van 5% in GbR is door haar schuldig gebleven. Blijkens een in opdracht van F BV opgesteld taxatierapport van 11 maart 2010 bedraagt in 2008 de waarde in het economisch verkeer van het totale onroerend goed in Q € 5.510.000.

2.4. In een op 23 december 2008 getekende koopovereenkomst van aandelen (zie bijlage 14 bij verweerschrift in eerste aanleg) is het volgende opgenomen:

“Artikel 1

Verkoper en Koper [F BV] komen overeen dat Koper van Verkoper koopt 8.094.887 gewone aandelen, gezamenlijk uitmakend het gehele geplaatste en volgestorte kapitaal (…) in [belanghebbende], hierna te noemen: de Vennootschap.

Artikel 1a

Waar in deze overeenkomst over balansdatum gesproken wordt, wordt bedoeld de datum

15 september 2008, tenzij uitdrukkelijk anders vermeld. (…)

Artikel 5

1. De koopprijs van de aandelen is gebaseerd op de intrinsieke waarde volgens de aangehechte balans per 15 september 2008 (…).

2. De koopsom bedraagt € 4.416.778 (…) te verhogen met 4,5% rente gerekend vanaf

15 september 2008 tot aan de dag van levering van de aandelen, kosten koper (hierna de “Koopsom”).

3. Bij ondertekening van deze akte is de Verkoper aan de Vennootschap een bedrag verschuldigd (inclusief opgelopen rente) gelijk aan de Koopsom. Ter voldoening van de Koopsom, neemt Koper deze schuld over van Verkoper. Door ondertekening van deze akte verklaart de Vennootschap zich akkoord met deze overneming.

Artikel 12

1. (…)

2. Alle baten en lasten van gemelde aandelen komen – tenzij anders vermeld – vanaf datum ondertekening van deze overeenkomst voor rekening van Koper.”

2.5. Uit een notariële akte van 24 december 2008 blijkt dat belanghebbende een koopovereenkomst is aangegaan met J BV en met K BV, beiden onderdeel van het F-concern. Belanghebbende heeft daarbij onroerend goed aangekocht ten bedrage van € 10.045.000. Het betreft onroerende zaken in R, S, T, U, Z, V en W die alle eigendom zijn van F BV of een dochter- of zustervennootschap daarvan. Aan de akte is door de notaris toegevoegd dat de laatste handtekening is gezet door de toenmalige bestuurder van belanghebbende om 14.10 uur. In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

"8. Betaling

Betaaladres

8.1. De betaling van de koopprijs geschiedt doordat partijen de verplichting tot betaling van de koopprijs bij wege van afstand om baat omzetten in de verplichting tot betaling van een gelijk bedrag uit hoofde van geldlening. Partijen zullen de condities waaronder gemelde geldlening wordt aangegaan na de levering nader vaststellen. (…)

9. Geen waarborgsom

Partijen zien over en weer af van het verlangen van enigerlei waarborg tot zekerheid van de nakoming van hun wederzijdse verplichtingen.

(…)

11. Rechten en lasten

Levering vrij van beslagen, bestaande hypotheekrechten

11.1. Het verkochte zal worden overgedragen vrij van beslagen en van inschrijvingen daarvan en met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, waaronder die uit hoofde van erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten.

De thans op het verkochte gevestigde hypotheekrechten zijn aan koper volkomen bekend.

Deze hypothecaire inschrijvingen zullen op het verkochte blijven rusten.

Verkoper blijft na de levering de bestaande hypothecaire schulden voldoen en zal de koper in de akte tot levering uitdrukkelijk voor iedere aanspraak uit hoofde van de bedoelde hypotheekrechten, hoe ook genaamd, vrijwaren. (…)"

2.6. Eveneens op 24 december 2008, om 14.25 uur, is de akte van levering van de aandelen in belanghebbende aan F BV getekend. In deze akte is onder meer het volgende bepaald:

“3. Koopovereenkomst

De verkoper en koper verklaren bij deze akte ingevolge een daartoe gesloten koopovereenkomst aandelen in het kapitaal van de vennootschap te willen leveren.

De koopovereenkomst is aan deze akte gehecht.

6. Koopprijs

6.1 De comparanten verklaren dat de totale koopprijs bedraagt (…) € 4.416.778 (…).

6.2 Koper dient over het bedrag van de koopprijs rente te vergoeden over de periode vanaf zestien september tweeduizend acht tot en met vandaag (…)

6.3 De koopprijs vermeerderd met de rente wordt voldaan door schuldovername van de betreffende verkoper aan de vennootschap per vandaag (inclusief rente) over te nemen tegen de nominale waarde. (…)

7. Bepalingen

De koop van de aandelen is geschied onder de navolgende bepalingen:

7.1 Voor rekening van de koper zijn, met ingang van vijftien september tweeduizend acht alle lusten en lasten van de aandelen, waaronder het recht op nog niet vastgestelde dividenden over het lopende boekjaar en de verstreken boekjaren van de vennootschap.

7.2 Partijen doen afstand van de bevoegdheid tot het ontbinden van de aan de levering ten grondslag liggende overeenkomst.

(…) “

2.7. De akte van levering van de op 24 december 2008 door belanghebbende gekochte onroerende zaken is getekend op 31 december 2008.

2.8. Naar aanleiding van een ontvangen renseignement inzake de verkoop van de aandelen in belanghebbende heeft de Inspecteur met dagtekening 16 februari 2010 een nadere voorlopige aanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 2.975.725. Bij brief van

14 januari 2010 heeft de Inspecteur deze reeds aangekondigd met de motivering dat sprake is van een belangenwijziging als bedoeld in artikel 12a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb).

2.9. In de brief van 19 maart 2010, waarin de Inspecteur de ontvangst van het bezwaar heeft bevestigd, is tevens een nadere toelichting gegeven op de voorlopige aanslag. Daarin is onder meer vermeld:

“(…) U geeft in uw bezwaar aan dat het bezwaar nog nader zal worden gemotiveerd. Een nadere motivatie en toelichting van uw kant wordt natuurlijk op prijs gesteld. Uw cliënt heeft daarnaast ook belang bij een snelle afwikkeling van dit bezwaarschrift. Om de afhandeling van dit bezwaar niet te veel te vertragen wil ik u vragen contact met mij op te nemen om een afspraak voor het horen te maken. Op deze afspraak kunt u dan uw nadere motivatie aan mij kenbaar maken en eventuele nieuwe stukken overleggen. Natuurlijk kunt u een en ander ook in een eerder stadium aan mij toezenden.

Ik heb de volgende data ter beschikking voor een hoorgesprek:

(…)”

2.10. Vervolgens heeft belanghebbende per faxbericht als datum 22 april 2010 voorgesteld, een datum die niet door de Inspecteur was genoemd maar wel is geaccepteerd. Een dag vóór het hoorgesprek heeft de gemachtigde van belanghebbende voorgesteld het horen telefonisch te doen, waarmee de Inspecteur niet heeft ingestemd. Naar aanleiding daarvan heeft belanghebbende bij faxbericht van 21 april 2010 onder meer het volgende medegedeeld aan de Inspecteur:

“Naar aanleiding van ons telefoongesprek van hedenmiddag, waarin u aangaf dat u niet instemt met het door mij voorgestelde telefonische horen, hierbij schriftelijk hetgeen ik m.b.t. het bezwaar Vpb 2008 aan u had willen mededelen:

(…) U neemt hierbij hetzelfde standpunt in als u inneemt in andere geschillen, bijvoorbeeld bij J en L. Daarover hebben wij al meerdere maken gesproken en gecorrespondeerd. (…)

2.11. Bij uitspraak op bezwaar van 23 april 2010 heeft de Inspecteur het bezwaar ongegrond verklaard en de nadere voorlopige aanslag gehandhaafd.

2.12. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de economische eigendom van de aandelen in belanghebbende op 15 september 2008 is overgegaan, dat ingevolge het bepaalde in artikel 12a Wet Vpb de herinvesteringsreserve direct voorafgaande aan die overgang aan de winst moet worden toegevoegd, en dat ter zake van de herinvesteringen op 18 en 24 december 2008 derhalve geen onttrekking aan de herinvesteringsreserve kan plaatsvinden. Verder heeft de Rechtbank geoordeeld dat de Inspecteur de hoorplicht van artikel 25 AWR en het mandaatvoorschrift van artikel 10:3 Awb niet heeft geschonden.

3.1. In geschil is of de herinvesteringsreserve terecht aan de winst is toegevoegd. In het bijzonder is daarbij in geschil of artikel 12a Wet Vpb toepassing vindt. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend.

3.2. Als voornoemde vraag ontkennend moet worden beantwoord, neemt de Inspecteur subsidiair het standpunt in dat het leerstuk van fraus legis meebrengt dat de gevormde herinvesteringsreserve aan de winst moet worden toegevoegd.

3.3. Verder heeft de Inspecteur meer subsidiair het standpunt ingenomen dat de aankoop van onroerend goed op 24 december 2009 om 14:10 uur geen (her)investering is in de zin van artikel 3.43 Wet IB nu de verplichtingen en kosten niet op belanghebbende zouden drukken. Gevolg daarvan is dat het belang is gewijzigd voorafgaand aan de herinvestering.

3.4. Belanghebbende heeft nog betoogd dat de hoorplicht van artikel 25 AWR is geschonden, en dat het mandaatvoorschrift van artikel 10:3 Awb niet is nageleefd.

3.5. Belanghebbende concludeert tot vermindering van de voorlopige aanslag tot een berekend naar een belastbare winst van € 60.000 en vernietiging van de beschikking heffingsrente.

3.6. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Wettekst artikel 12a Wet Vpb

4.1. In artikel 12a, eerste lid, aanhef en onder a, Wet Vpb is bepaald dat, indien aannemelijk is dat op enig tijdstip het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, in afwijking in zoverre van artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB) geldt dat een ten tijde van die wijziging reeds gevormde herinvesteringsreserve direct voorafgaande aan die wijziging aan de winst wordt toegevoegd.

Parlementaire behandeling

4.2. In de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 15e Wet Vpb (vanaf 2007 artikel 12a Wet Vpb), alsmede artikel 20a, eerste lid, Wet Vpb, dat deels gelijkluidend is, is onder meer het volgende vermeld:

"4.1.2 Handel in vennootschappen met een vervangingsreserve

De problematiek inzake de handel in vennootschappen met een vervangingsreserve ligt in het verlengde van de problematiek inzake de verliescompensatie. Ook bij de handel in vennootschappen met een vervangingsreserve gaat het erom om door overdracht van aandelen een belastingvoordeel te behalen. Het belastingvoordeel bestaat uit een uitstel van belastingheffing. Als een vervangingsreserve is gevormd en de bestaande aandeelhouders er «weinig brood meer in zien» om de vennootschap te laten herinvesteren, kunnen zij de vrijval van de reserve ten gunste van het fiscale resultaat voorkomen door de vennootschap te laten uitdragen dat nog steeds een vervangingsvoornemen aanwezig is en de aandelen vervolgens te verkopen. Door de aandelen over te dragen en de reserve aan te wenden onder de nieuwe aandeelhouder, wordt de heffing over de reserve op een onbedoelde manier uitgesteld. Hetzelfde zou zich, zonder nadere maatregelen, kunnen voordoen bij de in dit wetsvoorstel voorgestelde herinvesteringsreserve.

(…)

In dit artikel is bepaald dat de herinvesteringsreserve aan de winst moet worden toegevoegd ingeval er sprake is van een belangrijke wijziging in de uiteindelijke zeggenschap dan wel de uiteindelijke gerechtigdheid tot het vermogen van de belastingplichtige, tenzij de activa van de belastingplichtige voor minder dan in belangrijke mate bestaan uit beleggingen. (…)

Bij de beoordeling of een belangrijke wijziging in de zeggenschap of gerechtigdheid zich heeft voorgedaan wordt ook een wisseling tussen de aandeelhouders onderling bij de beoordeling betrokken. Hierdoor wordt voorkomen dat een aandeelhouder met een relatief klein belang door middel van verwerving van de overige aandelen, de herinvesteringsreserve kan benutten. Aandelen die worden geëmitteerd worden ook bij de beoordeling betrokken. Dit geldt eveneens voor aandelen die worden ingekocht. Ook door een emissie of inkoop van aandelen kan de zeggenschap over dan wel de gerechtigdheid tot het vermogen zich wijzigen. In geval van de ene aandeelhouder meer aandelen worden ingekocht dan van een andere aandeelhouder zal er immers sprake zijn van een wijziging van de zeggenschap dan wel de gerechtigdheid tot het vermogen. (…) "

(Memorie van toelichting, Kamerstukken II, 1999-2000, 27 209, nr. 3, pp. 13-14 en 54)

" De leden van de fracties van de VVD en het CDA vragen of het geen aanbeveling verdient de begrippen «uiteindelijke zeggenschap» en «uiteindelijke gerechtigdheid» te definiëren. Voorts vragen zij naar het effect van de certificering van aandelen.

Zoals is aangegeven in het nader rapport aan de Koningin zijn de begrippen «uiteindelijke zeggenschap» en «uiteindelijke gerechtigdheid» welbewust niet gedefinieerd. Een dergelijke algemene formulering maakt een materiële toetsing mogelijk, waarmee zoveel mogelijk wordt voorkomen dat figuren worden gehanteerd die weliswaar in de vorm, maar niet in resultaat, afwijken van de in de wet omschreven situaties. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan situaties waarin sprake is van converteerbare obligaties, waarbij de zeggenschap via prioriteitsaandelen geheel aan de obligatiehouder toekomt. De certificering van aandelen door middel van een stichting administratiekantoor zal voor de toepassing van de bepaling niet als wijziging in de zeggenschap of gerechtigdheid worden aangemerkt. "

(Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II, 2000-2001, 27 209, nr. 6, p. 39-40)

"In het thans voorgestelde eerste lid van het nieuwe artikel 20a is bepaald dat openstaande verliezen in beginsel niet meer voorwaarts verrekenbaar zijn vanaf het jaar waarin het uiteindelijke belang in het verlieslichaam in belangrijke mate is gewijzigd (waarin – kort gezegd – sprake is van een belangrijke aandeelhouderswisseling). Of sprake is van een belangrijke wijziging wordt beoordeeld door vergelijking van de uiteindelijke «belanghebbenden» in het jaar waarin een aandeelhouderswisseling plaatsvindt met de uiteindelijke «belanghebbenden» aan het begin van het oudste verliesjaar. Gekozen is voor het begrip «belang», omdat in de praktijk onduidelijkheid bleek te bestaan over de begrippen «gerechtigdheid» en «zeggenschap» in het oorspronkelijke voorstel. Het begrip belang komt ook in andere bepalingen in de Wet Vpb voor en moet, conform de uitleg bij die bepalingen, materieel worden getoetst. "

(Nota van wijziging, Kamerstukken II, 2000-2001, 27 209, nr. 7, p. 16)

4.3. In het Besluit van 18 december 2003, nr. CPP2003/2861M heeft de staatssecretaris het volgende neergelegd:

“Aan mij zijn vragen gesteld over de reikwijdte van artikel 15e van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna artikel 15e). De vragen en antwoorden zijn hierna opgenomen.

Vraag

X is directeur en enig aandeelhouder van de beleggingsvennootschap B. In 2002 verkoopt B haar belangrijkste activa: een aantal onroerende goederen. X is niet van plan de vennootschap te laten herinvesteren en verkoopt zijn aandelen nog in 2002. De nieuwe directeur en enig aandeelhouder, Y, heeft wel een (her)investeringsplan voor B. Op haar balans per 31 december 2002 wenst B een herinvesteringsreserve te vormen voor de boekwinst die zij heeft gemaakt bij de verkoop van de panden (op de voet van artikel 8, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, in verbinding met artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001).

Verhindert artikel 15e de vorming van de gewenste herinvesteringsreserve, of kan artikel 15e, op grond van de tekst, alleen worden toegepast op herinvesteringsreserves die zijn gevormd in jaren voorafgaand aan het jaar van aandelenverkoop?

Antwoord

Ja, artikel 15e verhindert de vorming van de gewenste herinvesteringsreserve. De tekst van deze bepaling is geen reden de toepassing te beperken tot (de handel in) bestaande reserves, gevormd in de jaren voorafgaand aan de aandelenverkoop.

Deze conclusie stoelt op de volgende overwegingen.

1. Artikel 15e moet voorkomen, dat er met de faciliteit van de herinvesteringsreserve wordt gehandeld; er mag met de verkoop van de aandelen geen belastingvoordeel worden behaald (in de sfeer van de herinvesteringsreserve). (Zie bijvoorbeeld Tweede Kamer, vergaderjaar 1999/2000, 27 209, nr. 3)

2. De bedoeling van artikel 15e verzet zich dus niet alleen tegen handel in bestaande reserves, maar ook tegen de vorming van herinvesteringsreserves die zonder de aandelenverkoop niet gevormd hadden kunnen worden. Ook in die gevallen wordt immers de faciliteit van de herinvesteringsreserve "verhandeld".

3. Op grond van de tekst van artikel 15e wordt wel gesteld dat de werking is beperkt tot reserves die zijn gevormd in de jaren voorafgaand aan de aandelenverkoop. Dit omdat de tekst bepaalt "Indien de belastingplichtige (...) een herinvesteringsreserve heeft gevormd en (...) het (...) belang (...) nadien (...) is gewijzigd". Vooral het woord "nadien" zou wijzen op voorafgaand aan de aandelenverkoop gevormde reserves, en dus op bestaande reserves.

Dit uitsluitend op de tekst gebaseerde argument kan geen beslissende betekenis hebben.

De bepleite beperkte werking van artikel 15e komt daarvoor teveel in strijd met de onmiskenbaar ruimere bedoeling van deze bepaling.

4. Voor een ruime uitleg op basis van doel en strekking pleit ook Hoge Raad, 28 april 1993, BNB 1993/214. Daar was de verwante vraag of de verrekeningsbeperking van artikel 20, vijfde lid, (oud) van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, alleen de winsten trof van volgende jaren, dan wel ook verrekening uitsloot met winsten van het jaar van belangenwijziging zelf.

Ook hier gaf de Hoge Raad voorrang aan een ruime uitleg op grond van doel strekking, ten koste van een beperkte uitleg op basis van de tekst.”

4.4. In de literatuur (redactie Vakstudie Nieuws 2004/4.16) is naar aanleiding van voornoemd besluit onder meer het volgende opgemerkt:

“Wij menen dat (…) op grond van de duidelijke wettekst art. 15e Wet VPB 1969 niet van toepassing kan zijn in een situatie, waarin de herinvesteringsreserve pas na de belangenwijziging wordt gevormd.

(…)

In de visie van de staatssecretaris blijft het namelijk tobben bij de concrete toepassing van de sanctie van art. 15e Wet VPB 1969. Volgen wij de staatssecretaris in zijn opvatting dat de herinvesteringsreserve pas wordt gevormd op balansdatum, doch dat naar doel en strekking art. 15e Wet VPB 1969 van toepassing is (conform bovenstaand antwoord), dan rijst vervolgens de vraag hoe de sanctie van art. 15e Wet VPB 1969 in concreto moet worden toegepast. De sanctie houdt namelijk in dat de herinvesteringsreserve direct voorafgaande aan de belangenwijziging aan de winst wordt toegevoegd. Maar op het moment van de belangenwijziging bestaat er in de visie van de staatssecretaris nog helemaal geen herinvesteringsreserve; die wordt immers pas gevormd op balansdatum.

(…)

De visie van de staatssecretaris houdt (…) in dat art. 15e Wet VPB 1969 niet aan de orde komt als de nieuwe aandeelhouder in de beleggingsvennootschap reeds in het jaar van de belangenwijziging overgaat tot een adequate herinvestering. Aangezien de herinvestering reeds heeft plaatsgevonden, verschijnt er op balansdatum immers geen herinvesteringsreserve op de balans (…). Slaagt de nieuwe aandeelhouder er onverhoopt niet in om tijdig binnen het lopende boekjaar van de belangenwijziging, te herinvesteren in vervangende bedrijfsmiddelen, dan is art. 15e Wet VPB 1969 blijkens bovenvermeld antwoord wel van toepassing.”

4.5. In de Fiscale Onderhoudswet 2004, V-N 2004/34.2, is artikel 15e, lid 1, Vpb aangepast. Ter toelichting is het volgende opgemerkt:

“Artikel V, onderdeel G (artikel 15e)

Door de aanpassing van het eerste lid van artikel 15e van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 worden enkele in de praktijk gebleken onduidelijkheden weggenomen. Om te beginnen is in de nieuwe wettekst rekening gehouden met het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 1997 nr. 32 165, BNB 1997/288, door meer expliciet tot uitdrukking te brengen dat de sanctie ook van toepassing kan zijn als de herinvesteringsreserve pas zou worden gevormd aan het eind van het jaar waarin het bedrijfsmiddel is vervreemd en waarin vervolgens het uiteindelijk belang is gewijzigd. Een herinvesteringsreserve kan volgens de nieuwe tekst nog wel worden gevormd als de belastingplichtige aannemelijk maakt dat het besluit tot vervreemding is genomen na de wijziging van het belang. Er is aangeknoopt bij het tijdstip waarop het besluit tot vervreemding is genomen, om te voorkomen dat de bepaling zou kunnen worden ontgaan door bijvoorbeeld de feitelijke effectuering van een vervreemding waartoe reeds is besloten, uit te stellen tot na de wijziging van het aandelenbelang.”

Toepassing artikel 12a Wet Vpb

4.6. Blijkens de arresten HR 18 juni 1980, nr. 19.288, LJN AW9959, BNB 1980/234,

HR 1 juli 1997, nr. 32.165, LJN BI6232, BNB 1997/288, en HR 9 november 2012,

nr. 11/05078, LJN BX6705, wordt een herinvesteringsreserve gevormd aan het einde van het boekjaar waarin de vervreemdingswinst moet worden verantwoord. Indien, zoals in het onderhavige geval, de herinvestering plaatsvindt in het boekjaar van de vervreemding zelf, wordt derhalve geen herinvesteringsreserve gevormd.

4.7. In artikel 12a Wet Vpb is bepaald dat een herinvesteringsreserve aan de winst moet worden toegevoegd indien deze reserve ten tijde van de belangenwijziging reeds is gevormd. Een letterlijke toepassing hiervan brengt mee dat als in enig boekjaar zowel de vervreemding als de herinvestering plaatsvindt en er derhalve geen herinvesteringsreserve wordt gevormd, een belangenwijziging in datzelfde boekjaar niet leidt tot toepassing van artikel 12a Wet Vpb.

4.8. Blijkens het Besluit van 18 december 2003 (zie 4.3) was de staatssecretaris zich op dat moment ervan bewust dat blijkens de tekst van artikel 15e Wet Vpb de werking ervan was beperkt tot reserves die zijn gevormd in de jaren voorafgaand aan de aandelenverkoop. Naar aanleiding van dit besluit is in de literatuur erop gewezen (zie 4.4) dat de (antimisbruik)bepaling van artikel 15e Wet Vpb niet aan de orde kan komen als in het boekjaar van de belangenwijziging de herinvestering plaatsvindt. Weliswaar heeft de wetgever vervolgens bij de Fiscale Onderhoudswet 2004 (zie 4.5) de wettekst van artikel 15e Wet Vpb aangepast, maar heeft hij nagelaten deze bepaling zodanig te repareren dat ook een situatie als de onderhavige – waarin in het boekjaar van de belangenwijziging zowel de vervreemding als de herinvestering plaatsvindt – onder de (antimisbruik)bepaling van artikel 15e Wet Vpb zou komen te vallen. Het Hof is van oordeel dat het in dat geval niet op de weg van de rechter ligt om een op zich duidelijke wettekst met een beroep op de doel en strekking ervan ten nadele van de belastingplichtige uit te leggen. Het gelijk is derhalve aan belanghebbende.

Fraus legis

4.9. Het leerstuk van fraus legis kan worden toegepast indien i) het handelen van een belastingplichtige uitsluitend of overwegend is ingegeven door belastingverijdelende motieven, en ii) daarmee in strijd met doel en strekking van de wet wordt gekomen.

4.10. De Inspecteur neemt het standpunt in dat het leerstuk van fraus legis meebrengt dat de gevormde herinvesteringsreserve aan de winst moet worden toegevoegd dan wel dat de vervreemdingswinst in het onderhavige jaar aan belastingheffing is onderworpen. Daarbij is tussen partijen niet in geschil dat het enige motief voor de herinvestering was om een toevoeging van de gevormde herinvesteringsreserve aan de winst te voorkomen. Het vorenstaande neemt echter niet weg dat de herinvestering niet erop was gericht om deze in hetzelfde boekjaar als de vervreemding te doen laten plaatsvinden als gevolg waarvan toepassing van artikel 12a Wet Vpb op grond van een grammaticale uitleg achterwege zou blijven. Van het tegendeel is immers niet gebleken. Dit brengt mee dat niet aannemelijk is geworden dat aan het zogenoemde verijdelingsmotief is voldaan.

4.11. Bovendien staat aan toepassing van fraus legis in de weg dat doel en strekking van artikel 12a Wet Vpb niet worden miskend indien over de vervreemdingswinst in het onderhavige geval geen vennootschapsbelasting zou worden geheven. De wetgever is immers voorafgaand aan de wijziging van artikel 15e Wet Vpb (nadien artikel 12a Wet Vpb) in de literatuur gewezen op onder meer de in dit geschil aan de orde zijnde ontgaansmogelijkheid. De wetgever zag weliswaar aanleiding tot aanpassing van artikel 15e Wet Vpb, maar heeft nagelaten deze bepaling zodanig aan te passen dat ook een situatie als de onderhavige – waarin in het boekjaar van de belangenwijziging zowel de vervreemding als de herinvestering plaatsvindt – onder de (antimisbruik)bepaling van artikel 15e Wet Vpb zou komen te vallen. Gelet daarop kan naar het oordeel van het Hof niet worden geoordeeld dat doel en strekking van artikel 15e Wet Vpb (nadien artikel 12a Wet Vpb) in het onderhavige geval worden miskend.

Belangwijziging

4.12. Gelet op het vorenstaande ten overvloede, overweegt het Hof met betrekking tot de belangwijziging nog het volgende.

4.13. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 15e Wet Vpb (zie 4.2) blijkt dat voor de vraag of het uiteindelijke belang in de zin van artikel 15e Wet Vpb (vanaf 2007 artikel 12a Wet Vpb) is gewijzigd een materiële toets moet worden aangelegd.

4.14. Gelet op de koopovereenkomst van 23 december 2008 (zie 2.4), en met name op het bepaalde in artikel 12, lid 2, is het uiteindelijke belang in (de waardeontwikkeling van de aandelen in) belanghebbende op 23 december 2008 volledig gewijzigd. De herinvestering in onroerend goed op 24 december 2008 ten bedrage van € 10.045.000 (zie 2.5) heeft derhalve plaatsgevonden na de wijziging van het belang in belanghebbende. Dat de prijsbepaling van de aandelen heeft plaatsgevonden aan de hand van de balans van 15 december 2008 brengt, anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, niet mee dat de economische eigendom, en daarmee het uiteindelijk belang, per 15 december 2008 reeds is overgegaan op de koper. De koper heeft immers pas bij voornoemde koopovereenkomst een verplichting op zich genomen tot aankoop van de aandelen in belanghebbende.

4.15. De Inspecteur heeft meer subsidiair het standpunt ingenomen dat de herinvestering pas na 24 december 2008 heeft plaatsgevonden, zodat het belang reeds daarvóór is gewijzigd. Nu hiervoor is geoordeeld dat het belang op 23 december 2008, dus voorafgaand aan de aankoop van het onroerend goed op 24 december 2008, is gewijzigd, behoeft dit betoog van de Inspecteur geen behandeling meer.

Hoorplicht

4.16. Belanghebbende heeft betoogd dat de Inspecteur de hoorplicht van artikel 25 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) heeft geschonden. Dit betoog kan niet slagen. De Inspecteur heeft belanghebbende in de gelegenheid gesteld te worden gehoord (zie 2.9). Belanghebbende heeft in zijn faxbericht van 21 april 2010 (zie 2.10) aan de Inspecteur medegedeeld dat een hoorgesprek niets meer toevoegt en dus niet hoeft door te gaan. Gelet daarop is van een schending van het bepaalde in artikel 25 AWR geen sprake.

Mandaatvoorschrift

4.17. Verder heeft belanghebbende gesteld dat het mandaatvoorschrift van artikel 10:3,

lid 3, Awb is geschonden. De Inspecteur heeft in hoger beroep (bijlage 1 bij verweerschrift) een lijst ingebracht waarop de namen zijn vermeld van degenen die de aanslagen hebben opgelegd, en degenen die de bezwaarschriften hebben behandeld. Verder heeft de Inspecteur ter zitting verklaard dat de door belanghebbende bedoelde ambtenaar een coördinerende rol heeft gespeeld bij de behandeling van de procedures met betrekking tot de vennootschappen van het F-concern, maar dat die rol niet zo ver heeft gestrekt dat er ook een inhoudelijke betrokkenheid is geweest bij de afhandeling van de verschillende dossiers.

Gelet op voornoemde namenlijst en verklaring acht het Hof aannemelijk dat de behandeling van de bezwaarschriften door andere personen is geschied dan de personen die betrokken zijn geweest bij de aanslagregeling. Van een schending van het mandaatvoorschrift van artikel 10:3, lid 3, Awb is derhalve geen sprake.

Getuigenbewijs

4.18. Belanghebbende heeft in zijn hogerberoepschrift een aanbod gedaan tot getuigenbewijs. Ter zitting heeft belanghebbende de heren A en C meegebracht. Zij hebben ter zitting verklaringen afgelegd. Desgevraagd heeft belanghebbende verklaard dat daarmede het getuigenbewijs gestand is gedaan.

Heffingsrente

4.19. Belanghebbende heeft aangevoerd dat de Inspecteur onzorgvuldig heeft gehandeld door geen oplossing aan te dragen voor de ontstane situatie, zodat berekening van heffingsrente achterwege moet blijven. Naar het oordeel van het Hof was de Inspecteur hiertoe niet gehouden, zodat van onzorgvuldig handelen geen sprake is. Het Hof vindt hierin dan ook geen aanleiding de beschikking heffingsrente te vernietigen. Nu de voorlopige aanslag echter wordt verminderd, bestaat om die reden wel aanleiding voor een dienovereenkomstige vermindering van de in rekening gebrachte heffingsrente.

Slotsom

4.20. Gelet op het vorenstaande is het hoger beroep van belanghebbende gegrond.

5.1. Het Hof vindt aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op

€ 218 voor de bezwaarfase (1 punt voor bezwaarschrift, waarde per punt € 218), op € 874 voor de beroepsfase (1 punt voor beroepschrift, 1 punt voor zitting, waarde per punt € 437), en op € 1.092,50 voor de hogerberoepsfase (1 punt voor hogerberoepschrift, 1 punt voor zitting, 0,5 punt voor de nadere zitting, waarde per punt € 437, wegingsfactor 1), in totaal derhalve € 2.184,50.

Het Hof:

– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank;

– vernietigt de uitspraak van de Inspecteur;

– vermindert de voorlopige aanslag tot een berekend naar een belastbare winst van € 60.000;

– vermindert de in rekening gebrachte heffingsrente dienovereenkomstig;

– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 2.184,50;

– gelast dat de Staat (Ministerie van Financiën) aan belanghebbende de in beroep (€ 298) en hoger beroep (€ 454) betaalde griffierechten vergoedt.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

postbus 20303, 2500 EH Den Haag

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 – bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 – het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.