Gerechtshof Arnhem, 11-12-2012, BY8175, 12-00038

Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X te Z (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 8 december 2011, nummer AWB 11/2667, in het geding tussen belanghebbende

en

de ontvanger van de Belastingdienst/P (hierna: de Ontvanger)

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 De Ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking van 20 augustus 2010 aansprakelijk gesteld voor niet betaalde belastingschulden (loonheffing) van X Exploitatie BV over tijdvakken gelegen in de periode juni 2007 tot en met april 2010. Het totale bedrag waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld bedraagt € 362.140.

1.2 Op het bezwaar van belanghebbende heeft de Ontvanger bij uitspraak van 1 juni 2011 de beschikking gehandhaafd.

1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 8 december 2011 gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aansprakelijkstelling verminderd tot € 300.000 en beslissingen gegeven omtrent proceskosten, schadevergoeding en griffierecht.

1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft vervolgens een conclusie van repliek ingediend, de Ontvanger een conclusie van dupliek.

1.5 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 september 2012 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord A, als gemachtigde van belanghebbende, en namens de Ontvanger B.

1.7 Belanghebbendes gemachtigde heeft meer dan tien dagen voor de zitting een nader stuk als bedoeld in artikel 8:58, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) toegezonden aan het Hof en aan de wederpartij.

1.8 Partijen hebben bij de mondelinge behandeling ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Deze pleitnota’s worden door het Hof tot de stukken van het geding gerekend.

1.9 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

2.1 In de periode waarop de onderhavige beschikking betrekking heeft, was belanghebbende enig bestuurder van X Exploitatie BV (hierna: de BV). De moedermaatschappij van de BV is X Beheer BV, waarvan belanghebbende alle aandelen bezit. X Beheer BV bezit naast de aandelen in de BV alle aandelen in X Advocaten BV.

2.2 De BV hield zich bezig met het uitlenen van personeel aan X Advocaten BV. De BV is op 7 juni 2010 failliet verklaard en daarna geliquideerd.

2.3 Naar aanleiding van het faillissement van de BV heeft de Belastingdienst in juli 2010 een onderzoek ingesteld bij de BV. Van dit onderzoek is op 12 augustus 2010 een rapport opgemaakt. Op het voorblad van het rapport zijn als controlemedewerkers vermeld ‘C en D’. Voorts is daarop vermeld dat D de rapportage heeft verzorgd en dat een afschrift van het rapport is verstrekt aan C en de curator. In punt 12 van het rapport (Samenvatting) is vermeld:

‘In overleg met de ontvanger heeft deze besloten dat, in samenwerking met de curator, de bestuurder in het kader van de WBA/WBF aansprakelijk zal worden gesteld.’

2.4 Bij beschikking van 20 augustus 2010, welke beschikking is ondertekend door E, heeft de Ontvanger belanghebbende op grond van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 aansprakelijk gesteld voor de niet betaalde belastingschulden van de BV. De beschikking ziet op de door de BV niet betaalde naheffingsaanslagen loonheffing over de tijdvakken juni 2007, augustus 2007, september 2007, oktober 2007, februari 2008, maart 2008, april 2008, juni 2008, mei 2008, juli 2008, augustus 2008, oktober 2008, december 2008, januari 2009, februari 2009, maart 2009, april 2009, mei 2009, juni 2009, juli 2009, augustus 2009, september 2009, oktober 2009, november 2009, december 2009, januari 2010, februari 2010, maart 2010 en april 2010. De naheffingsaanslagen zijn opgelegd in overeenstemming met de door de BV ingediende aangiften.

2.5 Na de indiening van het bezwaarschrift heeft op 23 maart 2011 een hoorzitting plaatsgevonden. Van de zijde van belanghebbende waren hierbij aanwezig belanghebbende en zijn gemachtigde en van de zijde van de Belastingdienst C. C heeft van het horen een verslag opgesteld en op 28 maart 2011 aan belanghebbendes gemachtigde verzonden. Blijkens het verslag is belanghebbende gehoord door een ander dan degene die bij de totstandkoming van de bestreden beschikking is betrokken.

2.6 De Rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende de betalingsonmacht van de BV niet op enig moment heeft gemeld en voorts dat hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat het niet (tijdig) melden van betalingsonmacht niet aan hem te wijten is, zodat moet worden aangenomen dat sprake is van onbehoorlijk bestuur. De Rechtbank heeft de aansprakelijkstelling verminderd tot € 300.000.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.2 Belanghebbende leidt uit de vermeldingen op het voorblad van het controlerapport af dat C betrokken is geweest bij de voorbereiding van de beschikking aansprakelijkstelling. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat het hoorgesprek heeft plaatsgevonden door een ambtenaar die bij de totstandkoming van de bestreden beschikking betrokken is geweest, zodat in strijd is gehandeld met de wettelijke bepalingen. Hij verbindt daaraan de conclusie dat de uitspraak op bezwaar moet worden vernietigd en dat de zaak moet worden teruggewezen naar het bestuursorgaan. Belanghebbende stelt zich verder op het standpunt dat de Rechtbank uitstel van de mondelinge behandeling van de zaak had moeten verlenen. Nu de Rechtbank de beslissing om het verzoek af te wijzen niet in de uitspraak heeft gemotiveerd, verzoekt belanghebbende de uitspraak van de Rechtbank te vernietigen en de zaak (terug) te wijzen naar de Rechtbank danwel een andere rechtbank. Met betrekking tot de beschikking aansprakelijkstelling stelt belanghebbende zich op het standpunt dat de melding betalingsonmacht op de juiste wijze heeft plaatsgevonden en er geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

3.3 De Ontvanger neemt de tegenovergestelde standpunten in. Over belanghebbendes primaire standpunt heeft de Ontvanger in de persoon van de heer B ter zitting aangevoerd dat C pas in de bezwaarfase betrokken is geraakt bij de behandeling van de zaak. Desgevraagd heeft hij vervolgens ter zitting verklaard dat C abusievelijk op het rapport als controlemedewerker is vermeld en dat C de controle niet zelf heeft ingesteld. De enige rol die C in de onderzoeksfase heeft gespeeld, is volgens de Ontvanger inbreng van juridische expertise met betrekking tot het onderwerp bestuurdersaansprakelijkheid. Hij heeft toegelicht dat het gebruikelijk is dat C en hijzelf in dit soort zaken om advies wordt gevraagd. De controle is uitgevoerd door D. D is een ervaren controleur, maar in zaken die over de Wet bestuurdersaansprakelijkheid gaan, is soms advies van C of hemzelf nodig. Dit advies gaat niet over de feiten maar betreft een algemene informatievoorziening op het gebied van bestuurdersaansprakelijkheid. De beschikking aansprakelijkstelling is vastgesteld door E. Pas in de bezwaarfase heeft C de zaak inhoudelijk ter beoordeling gekregen. Verder is de Ontvanger van mening dat de Rechtbank terecht het verzoek om uitstel van de zitting heeft afgewezen, dat geen (tijdige) melding betalingsonmacht is gedaan en dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

3.4 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.5 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en de beschikking aansprakelijkstelling.

3.6 De Ontvanger concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

4.1 Artikel 7:2 Awb bepaalt dat, voordat een bestuursorgaan op het bezwaar beslist, het belanghebbenden in de gelegenheid stelt te worden gehoord. Blijkens de memorie van toelichting bij de Awb (Kamerstukken II 1988/89, 21 221, nr. 3, blz. 144-145) is het aan belanghebbenden gelegenheid bieden om hun standpunt toe te lichten om verschillende redenen van belang:

4.2 Artikel 7:5, eerste lid, Awb luidt:

4.3 In de memorie van toelichting bij de Awb (Kamerstukken II 1988/89, 21 221, nr. 3, blz. 150) is met betrekking tot artikel 7:5 Awb het volgende vermeld:

4.4 In het onderhavige geval is het horen geschied door C. C is specialist op het gebied van bestuurdersaansprakelijkheid. Volgens de Ontvanger is C in die hoedanigheid geraadpleegd door de controlemedewerker D voordat E het bestreden besluit heeft genomen. De Ontvanger kon ter zitting niet verklaren waarom er een afschrift van het rapport naar C is gegaan. Volgens de Ontvanger had C tijdens de onderzoeksfase slechts een adviserende rol. Het toezenden van het rapport is dan volgens hem niet gebruikelijk.

4.5 Naar het oordeel van het Hof maakt de Ontvanger niet aannemelijk dat C zich uitsluitend heeft beziggehouden met algemene informatievoorziening of advisering op het gebied van bestuurdersaansprakelijkheid. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat C tweemaal op het voorblad van het controlerapport is genoemd, eenmaal als controlemedewerker en eenmaal - naast de curator - bij ‘afschrift aan’, en voorts dat in punt 12 van het controlerapport is vermeld dat in overleg met de ontvanger is besloten dat, in samenwerking met de curator, de bestuurder aansprakelijk zal worden gesteld. Hij maakt voorts niet aannemelijk dat met ‘de ontvanger’ als vermeld in genoemd punt 12 E wordt bedoeld. Het Hof acht veeleer aannemelijk dat C hetzij mede het boekenonderzoek heeft uitgevoerd, hetzij als specialist is geraadpleegd en de zaak inhoudelijk heeft beoordeeld, hetzij de in punt 12 van het rapport bedoelde ontvanger is, en dat hij aldus (mede) de beslissing heeft genomen om belanghebbende aansprakelijk te stellen voor de belastingschulden.

4.6 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, verwerpt het Hof de stelling van de Ontvanger dat C niet kan worden aangemerkt als een persoon die bij de voorbereiding van het bestreden besluit betrokken is geweest. Het Hof leidt uit de parlementaire behandeling van de artikelen 7:2 en 7:5 Awb af dat de wetgever bij het formuleren van de verplichting tot horen voor ogen heeft gestaan, dat een belanghebbende in hoofdzaak wordt gehoord door personen die niet bij het tot stand komen van het bestreden besluit waren betrokken, teneinde de hoofdfunctie van de bezwaarfase – het door het bestuursorgaan heroverwegen van het bestreden besluit – zo goed mogelijk tot zijn recht te laten komen. Daarbij past het naar het oordeel van het Hof, gelet op de wetsgeschiedenis, niet om het ‘betrokken zijn bij het nemen van een besluit’ in de zin van artikel 7:5, eerste lid, Awb zo eng uit te leggen dat de betrokkenheid die C bij het boekenonderzoek dan wel de besluitvorming met betrekking tot de aansprakelijkstelling heeft gehad niet als zodanig is aan te merken.

4.7 Niet is gesteld of gebleken dat sprake is van omstandigheden die noopten tot het horen van belanghebbende in afwijking van artikel 7:5 Awb, zoals artikel 25, tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen bepaalt.

4.8 Het voorgaande leidt tot het oordeel, dat de Ontvanger heeft gehandeld in strijd met de wettelijke bepalingen inzake de hoorplicht. Vervolgens moet de vraag worden beantwoord wat het hieraan te verbinden gevolg moet zijn. Belanghebbende heeft gesteld dat hij door het niet naleven door de Ontvanger van de regels inzake de hoorplicht is benadeeld en hij vraagt om terugwijzing van de zaak naar de Ontvanger zoals voorzien in artikel 8:72, vierde lid, Awb.

4.10 Het Hof volgt belanghebbende in zijn opvatting dat hij door het niet horen is benadeeld. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat de Ontvanger en belanghebbende nog steeds van mening verschillen omtrent de (waardering van de) relevante feiten. Zo houdt hen onder meer verdeeld of en op welk(e) moment(en) belanghebbende een melding van betalingsonmacht heeft gedaan en of deze melding(en) tijdig en rechtsgeldig is (zijn) gedaan, en voorts of er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Belanghebbende houdt voorts vast aan zijn wens kennis te nemen van het gehele dossier van de Ontvanger. Hij stelt dat hij niet beschikt over (afschriften van) alle correspondentie die is gevoerd over de belastingschuld in de periode voorafgaand aan de aansprakelijkstelling en dat het als gevolg van het faillissement van de BV ook niet meer mogelijk is om alle correspondentie ‘boven tafel te krijgen’.

4.11 Nu belanghebbende met betrekking tot de eerste in geschil zijnde vraag in het gelijk wordt gesteld, zal het Hof de uitspraak op bezwaar vernietigen en de Ontvanger opdragen opnieuw uitspraak op bezwaar te doen met inachtneming van deze beslissing.

slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond.

5. Kosten

Het Hof ziet aanleiding de Ontvanger te veroordelen in de proceskosten van belanghebbende in hoger beroep.

Belanghebbende heeft verzocht om vergoeding van de integrale proceskosten.

Artikel 2, lid 3, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Besluit) biedt de mogelijkheid om in bijzondere omstandigheden een vergoeding van de integrale proceskosten toe te kennen. Voor een dergelijke vergoeding is plaats ingeval een bestuursorgaan een besluit neemt of handhaaft terwijl duidelijk is dat dit besluit geen stand zal houden (vgl. HR 13 april 2007, nr. 41 235, LJN BA2802, BNB 2007/260). Ook indien het bestuursorgaan in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld, kan sprake zijn van een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 2, lid 3, van het Besluit (vgl. HR 4 februari 2011, nr. 09/02123, LJN BP2975, BNB 2011/103).

Naar het oordeel van het Hof is te dezen geen sprake van een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 2, lid 3, van het Besluit.

Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.092,50 (2,5 punt voor een hogerberoepschrift, een conclusie van repliek en het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1) aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

6. Beslissing

Het Hof:

Deze uitspraak is gedaan door mr. C.M. Ettema, voorzitter, mr. R.F.C. Spek en mr. B.F.A. van Huijgevoort, in tegenwoordigheid van mr. J.H. Riethorst als griffier.

De beslissing is op 11 december 2012 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(J.H. Riethorst) (C.M. Ettema)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.