Gerechtshof Den Haag, 06-02-2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:392 BZ3589, BK-12/00234 tot en met BK-12/00236

GERECHTSHOF DEN HAAG

Uitspraak van 6 februari 2013

in het geding tussen:

[X] B.V., gevestigd te [Z], belanghebbende,

tegen

de heffingsambtenaar van de gemeente Rijswijk, de Inspecteur,

inzake het hoger beroep van de Inspecteur tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 18 januari 2012, nummers AWB 11/2308, AWB 11/2309, AWB 11/2310, betreffende na te noemen aan belanghebbende opgelegde aanslagen.

Aanslagen, bezwaar en geding in eerste aanleg

1.3. De Inspecteur heeft bij aanslag van 29 december 2006 belanghebbende voor de periode 1 januari 2004 tot en met 18 mei 2004 een aanslag in de precariobelasting opgelegd ten bedrage van € 11.612,65 voor het hebben op of in de ondergrond van de gemeente van 27.160 meter HDPE buizen en 7 Handholes gedurende die periode in 2004.

1.4. De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar de aanslagen gehandhaafd.

1.5. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar en de aanslagen vernietigd en de teruggave van het door belanghebbende gestorte griffierecht van € 302 gelast.

Loop van het geding in hoger beroep

2.1. De Inspecteur is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

2.2. De mondelinge behandeling van de zaken heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 22 januari 2013, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het ter zitting verhandelde heeft de griffier een proces-verbaal opgemaakt.

Verordening

3.1. De raad van de gemeente Rijswijk heeft in zijn openbare vergadering van 30 maart 1979 de Verordening op de heffing en invordering van precariorechten (hierna: de Verordening) vastgesteld.

3.2. De Verordening luidt voor zover hier van belang:

3.3. In zijn vergadering van 11 december 2001 heeft de raad van de gemeente Rijswijk besloten tot wijziging van de Verordening. Deze wijziging is op 13 december 2001 bekendgemaakt door publicatie in het huis aan huis verspreide gemeenteblad "Groot Rijswijk" jaargang 44, nummer 50.

3.4. De Verordening (zoals gewijzigd) luidt voor het jaar 2002, voor zover hier van belang:

3.5. In zijn vergadering van 12 november 2002 heeft de raad van de gemeente Rijswijk besloten tot wijziging van de Verordening. Deze wijziging is op 14 november 2002 bekendgemaakt door publicatie in het huis aan huis verspreide gemeenteblad “Groot Rijswijk” jaargang 45, nummer 46.

3.6. De Verordening (zoals gewijzigd) luidt voor het jaar 2003, voor zover hier van belang:

3.7. In zijn vergadering van 11 november 2003 heeft de raad van de gemeente Rijswijk besloten tot wijziging van de Verordening. Deze wijziging is op 24 december 2003 bekendgemaakt door publicatie in het huis aan huis verspreide gemeenteblad “Groot Rijswijk” jaargang 46, nummer 52.

3.8. De Verordening (zoals gewijzigd) luidt voor het jaar 2004, voor zover hier van belang:

Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, in hoger beroep het volgende komen vast te staan:

4.1. Belanghebbende is een erkende aanbieder in de zin van de Telecommunicatiewet van een openbaar telecommunicatienetwerk of omroepnetwerk. In 2002, 2003 en 2004 had belanghebbende in eigendom de beschikking over lege HDPE buizen (hierna te noemen: mantelbuizen) en een aantal zogenoemde “handholes”, gelegen op of onder de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond van de gemeente Rijswijk. In de mantelbuizen en handholes bevonden zich in de perioden waarop de aanslagen zien geen (glasvezel)kabels.

4.2. Bij besluit van 19 november 2002 heeft het college van burgemeester en wethouders van Rijswijk, op een daartoe namens belanghebbende ingediend verzoek, ingestemd met "het aanleggen (of uitbreiden) en instandhouden van HDPE-buizen/kabels" (hierna: het instemmingsbesluit). Het instemmingsbesluit heeft betrekking op het project Glasvezeltracé Den Haag, gedeelte Rijswijk, en werkt terug tot 23 juli 2001, zijnde de dag waarop belanghebbende de eigendom van de mantelbuizen en handholes van de ontwikkelaar van het project, [A] B.V., heeft verworven. In het instemmingsbesluit is opgenomen dat Burgemeester en Wethouders hebben overwogen dat “het kabels betreft uitsluitend ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk of omroepnetwerk of NOZEMA-omroepzendernetwerk” en “de aanvraag beperkt is tot die elementen die op basis van de Telecommunicatiewet gedoogd moeten worden”.

Omschrijving geschil en standpunten van partijen

5.1. Tussen partijen is in geschil of van belanghebbende over de onderhavige tijdvakken precariobelasting kan worden geheven voor het hebben van mantelbuizen onder, op of boven de gemeentegrond. Deze vraag beantwoordt de Inspecteur bevestigend en belanghebbende ontkennend.

Meer in het bijzonder is in geschil of de gemeente op grond van de Telecommunicatiewet verplicht is in de onderhavige tijdvakken in de jaren 2002, 2003 en 2004 niet gevulde mantelbuizen in haar ondergrond te gedogen hetgeen de heffing van precariobelasting in die jaren in het geheel verhindert (primair standpunt belanghebbende) dan wel dat op basis van het instemmingsbesluit de belastingplicht een aanvang neemt op 19 november 2003 (subsidiair standpunt belanghebbende) en loopt tot 19 mei 2004 of aanvangt op 23 juli 2002 en loopt tot 19 mei 2004 (standpunt Inspecteur).

5.2. Voor de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

Conclusies van partijen

6.1. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en tot handhaving van de aanslagen.

6.2. Belanghebbende concludeert tot het bevestigen van de uitspraak van de rechtbank.

Oordeel van de rechtbank

7. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard na - voor zover van belang – het volgende te hebben overwogen:

11. Niet in geschil is dat de feiten in de zaak waarin het Hof de onder 10. vermelde uitspraak heeft gedaan, gelijk zijn aan de feiten van de voorliggende zaak. De rechtbank neemt de overwegingen van het Hof over en maakt die tot de hare. Gelet daarop behoeft hetgeen voorts nog is aangevoerd geen bespreking meer.

12. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard en de uitspraak op bezwaar alsmede de aanslagen te worden vernietigd.”

Beoordeling van het hoger beroep

8.2. De Telecommunicatiewet zoals deze luidt na de wijziging bij Wet van 22 april 2004, Stb. 189 (inwerkingtreding 19 mei 2004) en na de wijziging bij Wet van 6 december 2006, Stb. 2007, 16 (inwerkingtreding 1 februari 2007) heeft geen terugwerkende kracht gekregen die zich uitstrekt tot de in het geding zijnde heffingstijdvakken.

8.3. De rechtbank heeft - in navolging van eerdere uitspraken van dit Hof - overwogen dat de gemeente de gedoogplicht heeft ten aanzien van de onderwerpelijke mantelbuizen die belanghebbende als aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk in de grond heeft. Er is geen reden de mantelbuizen en de handholes niet te rekenen tot de (beschermingswerken van de) kabels als bedoeld in de Telecommunicatiewet. Onder die omstandigheden is, gelet op de in artikel 5.1 van de Telecommunicatiewet neergelegde gedoogverplichting van kabels en beschermingswerken, voor heffing van precariobelasting in de onderhavige tijdvakken geen plaats.

8.4. Bovendien kan belanghebbende aan het instemmingsbesluit van 19 november 2002 het door haar gestelde in rechte te beschermen vertrouwen ontlenen, aangezien de tekst van het instemmingsbesluit duidelijk de heffing van precariobelasting afhankelijk stelt van het niet voldoen aan de verplichting om uiterlijk een jaar na de datum van de afgifte van het besluit kabels “in de buizen te blazen”. Die tekst is ook in overeenstemming met de verwoording van het beleid in de Notitie Telecommunicatiebeleid Rijswijk van 22 augustus 2002. Indien de gemeente van het beleid wenste af te wijken had het op haar weg gelegen de afwijking in het instemmingsbesluit op te nemen opdat die voor belanghebbende kenbaar was. In het instemmingsbesluit is op bladzijde 1 vermeld dat de buizen zijn aangelegd voordat de instemming is afgegeven. Daaruit kan belanghebbende, zonder dat dit uitdrukkelijk wordt vermeld, niet afleiden dat ter bepaling van de termijn waarop de precariobelasting geheven kan gaan worden een andere ingangdatum geldt dan de datum van de afgifte van het besluit, zoals aan het slot van het besluit omtrent de belastingheffing is vermeld.

8.5. Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat het primaire standpunt van belanghebbende juist is en dat het hoger beroep van de Inspecteur reeds daarom ongegrond is.

Proceskosten en griffierecht

9.1. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten, aangezien gesteld noch gebleken is dat belanghebbende voor vergoeding in aanmerking komende kosten heeft gemaakt.

9.2. Van de Inspecteur zal griffierecht in hoger beroep worden geheven van € 466.

Beslissing

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. B. van Walderveen, P.J.J. Vonk en J.J.J. Engel in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema. De beslissing is op 6 februari 2013 in het openbaar uitgesproken.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.