Gerechtshof Den Haag, 04-01-2013, BZ5895, BK-11/00888

Team Belastingrecht

nummer BK-11/00888

meervoudige kamer

[X] B.V., statutair gevestigd te [Z], belanghebbende,

en

de directeur van de Belastingdienst Oost (kantoor [P]), de Inspecteur,

3.3. Blijkens de processen-verbaal, zoals die in afschrift tot de stukken van het geding behoren, heeft de FIOD-ECD aan de hand van de bevindingen van een onderzoek naar fraude met BPM, welk onderzoek is gestart naar aanleiding van het vermoeden dat het geheel van fraudehandelingen plaatsheeft ”in strikte onderlinge samenhang en samenwerking waarbij tevens afspraken worden gemaakt over (de verdeling van) de te behalen voordelen”, vastgesteld dat de auto Nederland is binnengebracht en op 2 januari 2009 te naam is gesteld van belanghebbende zonder dat de verschuldigde BPM is voldaan. Meer in het bijzonder wat de rol betreft van belanghebbende, in de persoon van [B], heeft de FIOD-ECD geconcludeerd dat:

”- [B], in overleg en samenwerking met (…) ([…]), vermoedelijk een auto ter keuring heeft aangeboden en onrechtmatig op Nederlands kenteken heeft gezet;

- deze ter keuring aangeboden en op Nederlands kenteken gezette auto middellijk dan wel onmiddellijk (economisch) eigendom is geweest van [B];

- [B] alleen al vanwege de omvang van zijn voordeel wetenschap kan worden toegerekend van het frauduleuze karakter en/of de valsheid in geschrifte;

- [B] alleen al op basis van het feit dat hij contant en achteraf heeft betaald, wetenschap kan worden toegerekend van het frauduleuze karakter en/of de valsheid in geschrifte, omdat het hem als autohandelaar zeker bekend moet zijn dat de BPM vooraf per pin of per bank wordt betaald.”

3.4. [B] heeft op 9 juli 2009 tegenover de FIOD-ECD verklaard:

”(…)

Nadat ik deze Mercedes had gekocht, wilde ik deze auto laten keuren. Het was vakantietijd en het duurde wel 5 tot 7 weken voordat ik terecht kon bij de RDW voor een keuring voor de invoer. Toen kwam ik [C] tegen. Die had een contact dat mijn auto eerder gekeurd kon worden. (…) Ongeveer twee weken na aankoop van deze auto, op een morgen om 06.00 uur is de auto bij mij thuis opgehaald, om te laten keuren. Ik had de sleuteltjes in de brievenbus neergelegd, ik weet niet door wie die is opgehaald, ik sliep nog. Ik heb de hele mikmak van die auto meegegeven, mijn handelaarskentekenplaten meegegeven en ook nog mijn bedrijfspasje van de RDW voor [X] [belanghebbende]. Dezelfde dag tussen 12.00 en 13.00 uur is de auto weer teruggebracht op het parkeerterrein tegenover mijn huis aan de [a-straat]. Ik weet niet door wie de auto is teruggebracht, die man kende ik niet. Die man die de auto heeft teruggebracht zei dat de papieren bij de RDW zijn gebleven. De man die de auto terugbracht zei dat ik rond de € 25.000, € 26.000 moest betalen, of hij mij iets schriftelijks heeft laten zien waarop het bedrag was vermeld weet ik niet meer. Ik zeg u dat ik een bedrag van ca. € 25.000, € 26.000 heb betaald nadat ik het kentekenbewijs had ontvangen. Ik heb betaald aan een kennis van [C]. Ik ken die man wel, maar ik wil zijn naam niet zeggen. Dat is een principekwestie voor mij, ik regel dat zelf wel met die man, ik ben opgelicht door hem en ik zal zeker verhaal gaan halen bij hem. Daarom zou het beter zijn als u mij nog langer vasthoudt, want als u mij nu laat gaan, kunnen ze me zo weer opladen. Als ik nu een naam ga noemen, verkoop ik nog geen fiets meer in [Q]. Als ik voor de rechter moet verschijnen dan zal ik wel namen noemen als het nodig is. Het bedrag van € 25.000 - € 26.000 dat ik aan die man heb gegeven was bedoeld voor de betaling van de verschuldigde BPM voor de Mercedes. Ik heb niemand extra’s betaald voor de voorrang die ik heb gekregen bij de keuring van de Mercedes. De autopapieren die ik mee heb gegeven voor de keuring waaronder de handelaarsplaten en het RDW-pasje lagen weer in het dashboardkastje.

(…)

Wij staan geregistreerd voor in- en verkoop van automobielen en roerende zaken, door de RDW wordt een bedrijfsnummer en een pas afgegeven voorzien van een uniek nummer.

(…)

Ik koop en verkoop motorrijtuigen in ruimste zin des woords en ik kan 24 uur per dag handel doen, want ik kan 24 uur per dag een kenteken overschrijven.

(…)

Ik denk het wel, dat ik de gevraagde papieren [de keuringskaart van de RDW en de aangifte BPM inzake deze auto] kan overleggen. Maar op dit moment niet, het is voor mij nog te kort dag. U heeft gister een vordering uitgebracht en daaraan kan ik niet voldoen omdat mijn boekhouder niet in het bezit is van deze papieren.

(…)

Ja [er is voor deze auto BPM betaald aan de Douane]. U vraagt mij wat de reden is dat ik zo zeker weet dat er BPM is betaald voor mijn Mercedes. Dat is het feit dat mijn advocaat op de site van de Douane heeft gezien dat er BPM is betaald voor deze auto.

(…)

Ja, die [[D]] ken ik. Toen jullie voor mij kwamen, wist ik dat het om die familie ging. Die ken ik van de [E] en ik heb zo ongeveer in oktober/november een speedboot aan hem verkocht, of aan familie van hem. Ik ken hem zeer zeker dus, maar voor de rest heb ik met die jongen niets van doen.”

3.5. RDW-medewerker [F] heeft tegenover de FIOD-ECD over de registratie van de auto verklaard:

”[D] is voor deze auto aan de balie verschenen. Ik heb zelf de intake gedaan, dat zie ik ook aan het handschrift, de paraaf ben ik vergeten te zetten. Ik heb deze auto op handelsvoorraad gezet van [X]. [D] had de RDW-bedrijfspas van [X] bij zich. Ik zie op de machtiging dat het bedrijfsnummer […] is. Als het nummer niet zou kloppen met de bedrijfsnaam, dan had het VMS-systeem deze auto niet bij de invoer van de gegevens geaccepteerd. Daarachter heb ik de postcode en het huisnummer vermeld. Ik kan zien dat deze auto op handelsvoorraad is gezet, omdat deze gegevens onder rubriek 4 ’door de RDW erkend bedrijf’ zijn opgenomen. Verder kan ik het ook zien aan het voortgangsformulier, omdat op dat formulier het vakje tenaamstelling niet is aangekruist. Naar aanleiding hiervan krijgt de klant een ongedateerde kentekenset, dat wil zeggen dat er nog geen tenaamstelling plaatsvindt. Er wordt wel een kenteken aangemaakt, waarna de klant na enkele dagen een kentekenbewijs deel 1B ontvangt, wat staat voor een kentekenbewijs handelsvoorraad.”

3.6. Over die verklaring van [F] heeft [B] op 10 juli 2009 tegenover de FIOD-ECD verklaard:

”De hele gang van zaken zoals deze RDW man de procedure omschrijft klopt, ik heb een kentekenbewijs ontvangen waarbij geen tenaamstelling heeft plaats gevonden. De Mercedes is opgenomen in de handelsvoorraad, tot zover is alles juist. Wat ik niet weet is of [D] deze Mercedes bij de RDW voor keuring heeft aangeboden, toen de Mercedes in de morgen werd afgehaald sliep ik nog.”

3.7. [F] heeft, nadat hem een passage uit diens agenda 2008 is getoond, tegenover de FIOD-ECD verklaard:

”de tweede € 7.500 heeft betrekking op de Mercedes en heb ik van [D] ontvangen. Deze bedragen staan in volgorde van ontvangst. De bedragen van [D] heb ik achteraf ontvangen, nadat de kentekenbewijzen waren opgestuurd, dat zweer ik op het graf van mijn moeder.”

3.8. Over die verklaring van [F] heeft [B] op 10 juli 2009 tegenover de FIOD-ECD verklaard:

”Ik heb € 26.000 betaald na ontvangst van het kentekenbewijs voor de Mercedes, ik weet niet aan wie ik het heb betaald, het klinkt gek, maar toch is het zo.”

3.9. Gevraagd naar de procedure van het binnen Nederland brengen van personenauto’s (”U heeft verklaard een groot deel van uw leven in de autobranche te zitten”) heeft [B] op 10 juli 2009 tegenover de FIOD-ECD verklaard:

”Vroeger deed ik het zelf, bij invoer van een auto betaalde ik dan de verschuldigde BPM na de keuring aan de Douane, na betaling ontving ik het kentekenbewijs na ca. een week per post. (…)

Het kan niet anders dan dat de verschuldigde BPM voor de Mercedes bij invoer is voorgeschoten, ik blijf erbij dat ik de BPM na ontvangst van het kenteken heb betaald. Tevens blijf ik bij mijn eerder afgelegde verklaring dat ik niet meer weet aan wie ik de € 25.000 of € 26.000 heb betaald.

(…)

Nee, ik weet niet hoe het [BPM-systeem] werkt, ik weet ook niet wat het betekent.

Persoonlijk [ben ik] zo’n twee tot drie keer [bij het keuringsstation geweest om een auto op Nederlands kenteken te laten zetten], en de rest van mijn ingevoerde auto’s is op mijn verzoek door anderen ingevoerd.

(…)

Als er geen BPM is afgedragen dan is het onmogelijk om een Nederlands kenteken op de auto te krijgen.

(…)

Ja [ik weet uit ervaring hoe de procedure van het aanvragen van een kenteken in zijn werk gaat], je moet een afspraak maken bij de RDW voor het keuren van het motorrijtuig en na goedkeuring ga je met de formulieren naar de Douane om de BPM te betalen. Van de Douane ontvang je een bevestiging dat je de BPM betaald hebt. Na een dikke week na betaling van de BPM ontvang je het kentekenbewijs per post. Met het kenteken laat je de kentekenplaten maken.

(…)”

3.10. [D] heeft tegenover de FIOD-ECD verklaard:

”De andere auto betreft een Mercedes van [B]. [F] had mij na de succesvolle verwerking van mijn BMW gevraagd of ik nog iemand wist die een auto wilde invoeren en waarvoor hij dan weer van dienst kon zijn. Op dat moment wist ik niemand, maar een paar weken later zag ik [B], een kennis van mij die ik al van vroeger ken, in [R], waar ook mijn broer woont, in een Mercedes rijden met Duits kenteken. Toen dacht ik aan het voorstel van [F]. Een paar dagen later heb ik [B] gevraagd of hij de auto niet wilde invoeren.”

3.11. In reactie op die verklaring van [D] en gevraagd naar de persoon die voor belanghebbende de auto heeft ingevoerd heeft [B] op 10 juli 2009 tegenover de FIOD-ECD verklaard:

”Ik weet niet of [D] of [C] of Gijs of Pietje de auto heeft ingevoerd. Als [D] zegt dat hij die auto voor mij heeft ingevoerd, dan kan dat zo zijn, ik zeg niet dat het niet zo is. Ik weet niet wie die auto heeft opgehaald, omdat ik toen sliep.”

3.12. [D] heeft tegenover de FIOD-ECD verklaard:

”Ik heb toen die auto op een morgen opgehaald bij [B]. Ik kreeg persoonlijk de papieren en de auto overhandigd van [B]. Ik ben er toen mee naar het keuringsstation gereden, heb de auto laten keuren. Precies op dezelfde manier als bij mijn eigen BMW. [B] had mij gezegd dat de auto op zijn handelsvoorraad moest komen en daarom had ik een pasje van zijn bedrijf meegekregen. Zo’n anderhalf uur later heb ik de auto weer teruggebracht en weer persoonlijk aan hem afgegeven.”

3.13. In reactie op die verklaring heeft [B], ook geconfronteerd met de verklaring van [D] dat hij van [B], nadat deze het kentekenbewijs van de auto had ontvangen, contant bij [B] thuis een geldbedrag heeft ontvangen en dat hij daarvoor geen kwitantie hoefde te tekenen, op 10 juli 2009 tegenover de FIOD-ECD verklaard:

”Ik weet niet of [D] de auto heeft ingevoerd. Ik heb [D] wel het RDW-pasje van [X] en alle autopapieren meegegeven die nodig waren voor de invoerkeuring, dus hij zou die keuring kunnen hebben gedaan. Ik weet het niet, want ik ben er niet bij geweest. Als [D] verklaart dat hij de keuring heeft verzorgd voor mijn Mercedes, dan zal het zo zijn.

(…)

Ik heb [D] bij mij thuis contant een bedrag van ca. € 26.000 gegeven, dit bedrag was bedoeld voor de verschuldigde BPM. Indien [D] met mijn Mercedes bij de keuring is geweest dan heeft hij ook de BPM voorgeschoten. Want de BPM moet betaald worden.

(…)

Ja, het klopt dat ik [D] geen kwitantie heb gegeven, dat is de reden dat mijn boekhouder hiervan ook niets in zijn administratie heeft opgenomen. Wat er niet is, is er niet.”

3.14. [D] heeft tegenover de FIOD-ECD verklaard:

”Ik heb [F] gevraagd wat er voor deze auto aan BPM moest worden betaald. Hij antwoordde dat voor deze auto hetzelfde bedrag moest worden betaald als voor de BMW, € 14.000 dus. Naar [B] toe zei ik dat het € 15.000 zou gaan kosten, zodat ik zelf duizend euro, zou verdienen. [B] ging hiermee akkoord.”

3.15. In reactie op die verklaring van [D] heeft [B] op 10 juli 2009 tegenover de FIOD-ECD verklaard:

”Dat bedrag weet ik niet meer, het kan € 20.000 zijn, het kan € 23.000 zijn, het kan € 24.000 zijn wat ik betaald heb. Als [D] zegt dat hij € 15.000 van mij heeft ontvangen, dan durf ik niet te zeggen dat [D] niet de waarheid spreekt. Ik weet niet meer wat ik hem betaald heb.

(…)

Ik weet niet hoeveel ik [D] heb betaald. Ik weet wel dat ik [D] mijn RDW-pasje en de autopapieren heb meegegeven en dat ik het pasje ook terug heb gehad van [D]. Ik neem dus aan dat [D] de auto heeft ingevoerd. Als [D] zegt dat hij de auto heeft gekeurd, dan zal dat zo zijn. Ik weet ook niet waar [D], de auto heeft laten keuren. De auto moest om 06.00 uur klaar staan, omdat de auto om 07.30 uur gekeurd moest worden. Als de auto in [Q] gekeurd is, had ik de auto niet zo vroeg voor [D] klaar hoeven zetten.”

3.16. Op de mededeling dat toen [D] is voorgehouden dat [B] hem € 25.000, € 26.000 heeft betaald, [D] heeft geantwoord dat [B] niet de waarheid heeft gesproken, heeft [B] op 10 juli 2009 tegenover de FIOD-ECD verklaard:

”Ik heb al eerder verklaard dat ik niet zeg dat [D] niet de waarheid vertelt, maar ik weet gewoon niet meer wat ik hem heb betaald, maar het staat mij bij dat het meer is dan € 15.000. Ik wil wel verklaren dat ik een deal had met [D]. Hij zou voor mij de invoer van deze auto regelen en ik zou hem daarvoor betalen en ik heb hem ook betaald. Maar ik weet niet meer wat ik hem heb betaald, maar ik weet wel dat het een stuk goedkoper was dan wat ik normaal aan BPM had moeten afdragen.”

3.17. Over de totstandkoming van de deal tussen [D] en [B] heeft [D] verklaard:

”Op dat moment wist ik niemand, maar een paar weken later zag ik [B], een kennis van mij die ik al van vroeger ken, in [R], waar ook mijn broer woont, in een Mercedes rijden met Duits kenteken. Toen dacht ik aan het voorstel van [[F]]. Een paar dagen later heb ik [B] gevraagd of hij de auto niet wilde invoeren, en dat ik hem dan wel kon matsen met een korting. Hij vroeg of het goed zat, want daar had hij wel interesse in. Ik heb gezegd dat het goed zat, omdat ik vertrouwde dat het goed zat met [[F]]. Ik heb [[F]] gevraagd wat er voor deze auto aan BPM moest worden betaald. Hij antwoordde dat voor deze auto hetzelfde bedrag moest worden betaald als voor de BMW, € 14.000 dus. Naar [B] toe zei ik dat het € 15.000 zou gaan kosten, zodat ik zelf duizend euro, zou verdienen. [B] ging hiermee akkoord. Ik heb toen die auto op een morgen opgehaald bij [B] Ik kreeg persoonlijk de papieren en de auto overhandigd van [B]. Ik ben er toen mee naar het keuringsstation gereden, heb de auto laten keuren. Precies op dezelfde manier als bij mijn eigen BMW. [B] had mij gezegd dat de auto op zijn handelsvoorraad moest komen en daarom had ik een pasje van zijn bedrijf meegekregen. Zo’n anderhalf uur later heb ik de auto weer teruggebracht en weer persoonlijk aan hem afgegeven.

(…)

[[F]] vertelde dat hij nog een keer korting kon geven op een auto, maar daar ben ik niet op ingegaan. Na enige tijd kwam ik bij [B] dat wanneer hij een auto wilde invoeren dat ik kon regelen voor hem dat hij een korting zou krijgen op de BPM. Toen belde [B] me dat hij een auto had en heb ik [[F]] gebeld om te vragen wat dat kost. Hij vertelde € 14.000 ongeveer, hetzelfde als bij mijn BMW. Ik heb toen de afspraak gemaakt met [[F]] dat ik de auto zal komen laten keuren. Ik heb aan [[F]] € 7.000 betaald voordat hij op vakantie ging. Ook deze € 7.000 heb ik (…) betaald bij mij thuis. Na (…) heb ik nog een keer € 7.000 betaald, ik dacht bij (…) thuis. Ik heb van [B] achteraf, toen hij de papieren had van de auto, ineens contant € 15.000 gekregen, bij [B] thuis.” (De tussen blokhaken geplaatste naam van [F] is af te leiden uit de processen-verbaal van de FIOD-ECD).

3.18. In reactie op de verklaring van [B] dat hij € 25.000 heeft betaald voor het op kenteken zetten van de Mercedes, heeft [D] verklaard:

”Ik zeg al, ik blijf bij mijn verklaring. Wat [B] zegt dat is niet waar.”

4. De rechtbank heeft met betrekking tot het beroep van belanghebbende overwogen:

”(…)

10. [Belanghebbende] stelt zich op het standpunt dat de BPM is afgedragen via derden. Zij overlegt echter geen stukken waaruit dit zou blijken. Uit stukken van het dossier van de FIOD-ECD, zoals door [de Inspecteur] overgelegd, blijkt dat het onderhavige kenteken is uitgegeven nadat een fiscaal akkoord is afgegeven onder aangiftenummer […]. Ter zitting heeft [de Inspecteur] een stuk overgelegd waaruit blijkt dat de afdracht BPM met dit aangiftenummer een ander motorrijtuig en een andere belastingplichtige betreft. De rechtbank is van oordeel dat [belanghebbende] op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat de BPM in het onderhavige geval is afgedragen en dat zij dus niet heeft voldaan aan de op haar rustende bewijslast. Anders dan [belanghebbende] voorstaat kan zij aan het feit dat er een kenteken is afgegeven geen bewijs ontlenen dat de BPM is betaald, nu uit de administratie van de Belastingdienst het tegendeel blijkt Ook een beroep op de ondeugdelijkheid van de administratie van [de Inspecteur] kan [belanghebbende] niet baten, nu de bewijslast bij haar ligt en zij daar niet aan kan voldoen.

11. Gelet op het vorenoverwogene verklaart de rechtbank het beroep ongegrond.

(…)”

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20.303, 2500 EH Den Haag.