Gerechtshof Den Haag, 04-05-2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1217, BK-17/00870

3. De Rechtbank heeft met betrekking tot het beroep van belanghebbende tegen "De uitspraak van [de Inspecteur] van 28 september 2016 op het bezwaar van [belanghebbende] (…)" overwogen:

1. Op 1 juni 2011 is in de woning van [belanghebbende] een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen. [Belanghebbende] is in verband daarmee strafrechtelijk veroordeeld tot een werkstraf van 120 uur, waarvan 40 uur voorwaardelijk, en een voorwaardelijke gevangenisstraf van twee weken. Verder besliste de strafrechter tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel tot een bedrag van € 4.738,70.

2. Op 1 juni 2011 is [belanghebbende] door de politie gehoord met betrekking tot de in zijn woning aangetroffen hennepkwekerij. Dit verhoor is vastgelegd in een proces-verbaal van 1 juni 2011 waarvan een kopie tot de stukken behoort. [Belanghebbende] heeft tijdens dit verhoor onder meer het navolgende verklaard:

3. Tot de stukken behoort een kopie van een 'Rapportage diefstal energie', opgemaakt op 6 juni 2011 door een fraudespecialist van [D] B.V. ( [D] ). In dit rapport is onder meer het volgende vermeld:

'Ik zag dat de kappen van de in de hennepkwekerijen aanwezige assimilatielampen onder een laag stof zaten, wat duidt dat deze al een langere tijd aanwezig waren. (zie foto’s) Het witte filtermateriaal van de aanwezige koolstoffilters waren door het gebruik in de hennepkwekerijen dermate vervuild op een wijze dat de filters minimaal twee (2) hennepoogsten in werking moeten zijn geweest. Het filtermateriaal van de koolstoffilters waren door het gebruik ter plaatse matig vervuild. Dit blijkt onder andere uit het feit dat op de contact plaatsen tussen de banden en koolstoffilters geen vervuiling is aangetroffen. (zie foto’s) Op de vloer in de hennepkwekerijen zag ik droge afvalbladeren en droge resten van hennepplanten liggen, kennelijk afkomstig van een eerdere hennepoogst. In de hennepkwekerijen zag ik zogenaamde droognetten waarin ik restanten aantrof van volgroeide hennepplanten afkomstig van een eerdere hennepoogst. (zie foto’s) Ik zag dat het zeil dat op de vloer lag voorzien was van kalkaanslag, wat duidt op een langdurige tijd in bedrijf zijn van de hennepkwekerijen. Ook zag ik een grote hoeveelheid vuilniszakken staan, gevuld met restkluiten met afgeknipte steel en wortel van hennepplanten. Ik zag dat er in de hennepkwekerijen geen hennepplanten meer aanwezig waren. Gelet op bovenstaande bevindingen moeten deze hennepkwekerijen al een geruime periode in het pand aanwezig zijn. Daarom wordt door [D] BV een periode van inwerking zijnde hennepkwekerijen aangehouden van 140 dagen, te weten de periode vanaf 12 januari 2011 tot en met 1 juni 2011. In dit geval zijn het twee (2) volledige hennepoogsten van 70 dagen.'

4. Tot de stukken behoort een kopie van een Rapport Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel van 24 april 2012. Daarin is onder meer het volgende vermeld:

'Op woensdag 01 juni 2011, omstreeks 08:50 uur, werd een instap verricht door de politie Hollands Midden in de woning [E] te [Z] . Daarbij werd in de woning op de eerste en de tweede verdieping een in werking zijnde hennepkwekerij (…) aangetroffen. (…) In de hennepkwekerij werd onder andere aangetroffen:

- 285 potten, die gevuld waren met aarde en wortels. (…);

- 4 kg henneptoppen.

(…)'

5. Voor het jaar 2011 heeft [belanghebbende] een biww aangegeven van € 7.303. De primitieve aanslag is naar een hoger biww opgelegd, maar uiteindelijk verminderd tot een berekend naar het biww volgens de aangifte. Naar aanleiding van hetgeen hiervoor onder 1 tot en met 4 is vermeld, heeft [de Inspecteur] [belanghebbende] de onderhavige navorderingsaanslag en de vergrijpboete opgelegd. De navorderingsaanslag is berekend naar een biww van € 45.976 en is bij de bestreden uitspraak op bezwaar verminderd tot een berekend naar een biww van € 43.840. Dit bedrag bestaat uit het aangegeven biww van € 7.303, verhoogd met de (geschatte) inkomsten uit hennepteelt van € 38.673 en verminderd met een bedrag wegens ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel van € 2.136.

6. In geschil is of de navorderingsaanslag en de vergrijpboete naar de juiste bedragen zijn opgelegd. [Belanghebbende] stelt dat dit niet het geval is omdat [de Inspecteur] bij het berekenen van het voordeel uit hennepteelt ten onrechte is uitgegaan van een opbrengst van circa 15,8 kilogram (twee oogsten met een opbrengst van elk circa 7,9 kilogram) waarvan circa 11,8 kilogram ook daadwerkelijk is verkocht. [Belanghebbende] stelt echter dat er weliswaar tweemaal is geoogst, maar dat de eerste oogst 3,2 kilogram en de tweede oogst 4 kilogram heeft opgeleverd en dat de tweede oogst is in zijn geheel in beslag genomen is. [Belanghebbende] stelt dat het biww volgens de aangifte daarom met maximaal € 9.840 kan worden verhoogd. Verder wijst [belanghebbende] op het feit dat de strafrechter het wederrechtelijk verkregen voordeel op een aanzienlijk lager bedrag heeft vastgesteld.

7. [ De Inspecteur] stelt zich op het standpunt dat het biww niet te hoog is vastgesteld en wijst daartoe op het rapport van [D] . [Belanghebbende] heeft, aldus [de Inspecteur], de vordering van [D] niet betwist en op grond van dit rapport is het aannemelijk is dat ten minste tweemaal circa 7,9 kilogram is geoogst en dat van de tweede oogst 4 kilogram in beslag genomen is. Verder stelt [de Inspecteur] dat de inkomsten uit hennepteelt niet op een te hoog bedrag zijn geschat, omdat [belanghebbende] en zijn toenmalige echtgenote geringe inkomsten hadden, maar [belanghebbende] in 2011 toch € 9.218 hypotheekrente heeft betaald.

8. Tussen partijen is niet in geschil dat [belanghebbende] inkomsten uit hennepteelt heeft genoten en dat hij deze inkomsten niet heeft aangegeven. Dit kan tot geen ander oordeel leiden dan dat [belanghebbende] de vereiste aangifte niet heeft gedaan, met als gevolg dat de rechtbank het beroep van [belanghebbende] ongegrond verklaart, tenzij is gebleken dat de uitspraak op bezwaar onjuist is (omkering en verzwaring van de bewijslast). [Belanghebbende] heeft in dat verband aangevoerd dat ook de strafrechter ervan is uitgegaan dat [belanghebbende] slechts van één oogst opbrengst heeft gehad, omdat hij, gelet op de richtlijnen van het LOVS, bij bewezenverklaring van meer oogsten zeker tot hogere straf zou zijn veroordeeld. Verder wijst [belanghebbende] op het door de strafrechter vastgestelde bedrag tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel dat kennelijk ook is gebaseerd op de opbrengst van één oogst. De rechtbank overweegt echter dat de belastingrechter over feiten op grond waarvan een aanslag of een navorderingsaanslag is opgelegd zelfstandig moet oordelen, onafhankelijk van de uitkomsten van een ter zake van dezelfde feiten gevoerde strafrechtelijke procedure. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [belanghebbende], met hetgeen hij heeft aangevoerd, niet doen blijken, oftewel overtuigend aangetoond, dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is.

9. Het vorenstaande neemt niet weg dat de navorderingsaanslag moet zijn gebaseerd op een redelijke schatting. Bij de berekening van het voordeel uit de hennepteelt heeft [de Inspecteur] zich gebaseerd op de normen uit het rapport van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (BOOM) en het rapport van [D] . Daarbij is [de Inspecteur], op basis van het in de kwekerij aangetroffen aantal teeltpotten, uitgegaan van twee oogsten die elk circa 7,9 kilogram verkoopbare hennep hebben opgebracht. Van de tweede oogst zou, aldus [de Inspecteur], bij het aantreffen van de kwekerij 4 kilogram nog aanwezig zijn geweest terwijl het resterende deel reeds zou zijn verkocht. Met name voor die laatste veronderstelling is naar het oordeel van de rechtbank geen grond. De rechtbank stelt voorop dat tijdens de inval in [belanghebbendes] woning 4 kilogram henneptoppen zijn aangetroffen welke op dat moment nog lagen te drogen en, zo volgt uit [belanghebbendes] verklaring, ook nog enkele dagen moesten drogen. De betreffende oogst was op dat moment kennelijk dus nog niet gereed. Gelet op de duur van een kweekcyclus (10 weken) en de door [D] vastgestelde startdatum van de hennepkwekerij (12 januari 2011) is niet aannemelijk dat een gedeelte van deze tweede oogst al eerder gereed en zelfs al verkocht zou zijn. Het dossier bevat ook overigens geen enkele aanwijzing op grond waarvan zou kunnen worden geconcludeerd dat de aangetroffen hoeveelheid hennep slechts een gedeelte van de tweede oogst is. De rechtbank acht dan ook veeleer aannemelijk dat de aangetroffen hoeveelheid hennep de volledige tweede oogst is. Deze conclusie wordt ondersteund door de verklaring van [belanghebbende] dat de eerste oogst 3,2 kilogram verkoopbare hennep heeft opgeleverd en dat 'het deze keer iets beter is gelukt'. Daaruit blijkt dat de opbrengst van één oogst veel meer in de orde van grootte van 4 kilogram ligt dan in de orde van grootte van de door [de Inspecteur] gehanteerde circa 7,9 kilogram. Het ligt daarom in de rede om bij het schattenderwijs bepalen van het voordeel uit de hennepkwekerij uit te gaan van twee oogsten die elk ongeveer 4 kilogram verkoopbare hennep hebben opgebracht. Door de inbeslagname van de tweede oogst heeft [belanghebbende] aan de tweede oogst niets verdiend. De rechtbank acht daarom aannemelijk dat [belanghebbende] opbrengst heeft genoten uit de verkoop van 4 kilogram hennep en stelt het voordeel uit de hennepteelt vast op € 13.120 (4 kilogram x € 3.280). Het biww stelt de rechtbank vast op € 18.287 (€ 7.303 + € 13.120 -/- € 2.136).

10. [ De Inspecteur] heeft aan [belanghebbende] op grond van artikel 67e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) een vergrijpboete van 50% opgelegd. [De Inspecteur] heeft, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, aannemelijk gemaakt dat [belanghebbende] willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat - als gevolg van het niet aangeven van de hennepinkomsten - van hem voor het jaar 2011 te weinig belasting zou worden geheven. [De Inspecteur] heeft bij het opleggen van de boete terecht de kosten die verband houden met de kwekerij (€ 2.983) alsmede het op de ontnemingsvordering betaalde bedrag (€ 2.136) uitgezonderd van de boetegrondslag. Het door [de Inspecteur] voorgestane boetepercentage van 50% (vóór de na te noemen matigingen) acht de rechtbank in overeenstemming met de ernst van het vergrijp en uit een oogpunt van normhandhaving passend en geboden. Wel matigt de rechtbank de vergrijpboete met 20%, omdat de navorderingsaanslag met toepassing van omkering en verzwaring van de bewijslast is vastgesteld. Dit leidt tot een matiging van de boete tot op (50% -/- (20% x 50%) =) 40% van de boetegrondslag.

11. Voorts is er aanleiding de boete verder te matigen wegens overschrijding van de redelijke termijn. [Belanghebbende] is van het voornemen tot het opleggen van de boete in kennis gesteld bij brief van 5 maart 2015. Tussen die datum en de datum van de uitspraak van de rechtbank (6 oktober 2017) is een periode van twee jaar en zeven maanden verstreken. Gesteld noch gebleken is dat dit procesverloop in betekenende mate door [belanghebbende] is beïnvloed. De rechtbank is van oordeel dat daarmee de redelijke termijn met zeven maanden is overschreden, wat aanleiding geeft tot matiging van de boete met 10%. Dit leidt tot een verdere matiging van de boete tot op 40% -/- (10% x 40%) = 36% van de boetegrondslag. De boetegrondslag stelt de rechtbank, rekening houdend met de niet in aftrek toegestane kosten en de betaling op de ontnemingsvordering, vast op de over een bedrag van € 8.001 (€ 13.120 -/- 2.136 -/- € 2.983) nagevorderde belasting.

12. Gelet op hetgeen hiervoor onder 9, 10 en 11 is overwogen, is het beroep gegrond verklaard.

13. De rechtbank veroordeelt [de Inspecteur] in de door [belanghebbende] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495 en een wegingsfactor 1). Voor vergoeding van de kosten van het bezwaar is geen aanleiding omdat gesteld noch gebleken is dat tijdens de bezwaarfase om vergoeding daarvan is verzocht."