Gerechtshof Den Haag, 10-07-2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1909, BK-17/00754 tm BK-17/00759

3.2.

Aangezien de door de Rechtbank vastgestelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden zal ook het Hof daarvan uitgaan.

4. De Rechtbank heeft, voor zover thans van belang, als volgt geoordeeld:

10. De vergrijpboeten inzake de suppleties omzetbelasting en marge-inkoop zijn opgelegd op grond van artikel 67f, eerste lid, van de Awr. Ingevolge dit artikel kan een vergrijpboete worden opgelegd, indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat belasting welke op aangifte moet worden voldaan niet of gedeeltelijk niet is betaald. De boete kan worden opgelegd tot ten hoogste 100% van de belasting die niet of niet tijdig is betaald. Onder opzet wordt verstaan het willens en wetens handelen of nalaten, leidend tot het niet of niet binnen de daarvoor gestelde termijn betalen van belasting. Onder opzet worden mede verstaan voorwaardelijke opzet. Onder voorwaardelijke opzet wordt verstaan het willens en wetens aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat een handelen of nalaten tot gevolg heeft dat te weinig belasting wordt geheven. In geval van opzet legt de inspecteur een vergrijpboete op van 50% en in geval van grove schuld van 25%.

11. Het standpunt van [belanghebbende] dat de over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006 opgelegde vergrijpboete moet worden vernietigd, omdat de gronden daarvan pas na het vaststellen van de boetebeschikking zijn meegedeeld faalt. Bij brief van 12 december 2011 heeft [de Inspecteur] kennisgeving van de boete gedaan en de naheffingsaanslag met vergrijpboete is daarna op 28 december 2011 opgelegd. Voorts is, anders dan [belanghebbende] heeft gesteld, de omstandigheid dat [de Inspecteur] de overige opgelegde vergrijpboeten nader heeft gemotiveerd in het verweerschrift geen reden voor vernietiging van die boeten.

12. Volgens [de Inspecteur] is sprake van opzet. De bewijslast dat sprake is van opzet rust op [de Inspecteur]. Naar het oordeel van de rechtbank is [de Inspecteur] daarin geslaagd. [Belanghebbende] heeft willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat te weinig belasting zou worden voldaan of dat de belasting te laat zou worden betaald. Het standpunt van [belanghebbende] dat het niet (tijdig) doen van suppletieaangiften geen beboetbaar feit is in de zin van artikel 67f van de Awr faalt nu [belanghebbende] die aangiften gedurende het boekenonderzoek heeft ingediend en daarmee niet, zoals [belanghebbende] betoogt, als vrijwillige verbetering kunnen worden gezien. Naar het oordeel van de rechtbank is de vergrijpboete terecht opgelegd. De rechtbank acht de opgelegde boete van 40% passend en geboden.

14. De rechtbank dient voorts te onderzoeken of er sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.

15. Op grond van de uitgangspunten zoals geformuleerd door de Hoge Raad in zijn arrest van 22 april 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AO9006) heeft voor de berechting van de zaak in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn is geschied, indien niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen, uitspraak is gedaan, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden.

16. De vergrijpboeten zijn aangekondigd met dagtekening 12 december 2011 (SGR 16/5332); 24 december 2014 (SGR 16/5338); 24 december 2014 (SGR 16/5339) en 25 juni 2015 (SGR 16/5340). Dit betekent dat er vanaf het moment van aankondiging tot aan het moment waarop de rechtbank uitspraak doet een periode van ruim vijf jaar en zes maanden (SGR 16/5332) respectievelijk ruim twee jaar en zes maanden (SGR 16/5338 en SGR 16/5339) en ruim 2 jaar (SGR 16/5340) is verstreken, aldus een overschrijding van de redelijke termijn van drie jaar en zeven maanden (SGR 16/5332; zes maanden (SGR 16/5338 en SGR 16/5339) en één maand (SGR 16/5340). Dat leidt in beginsel tot een vermindering van de opgelegde boeten met 20%, met een maximale vermindering van € 20.000 respectievelijk 10% met een maximale vermindering van € 5.000 respectievelijk 5% met een maximale vermindering van € 2.500 (vgl. Hof Amsterdam 2 juli 2009, nr. 04/03329, ECLI:NL:GHAMS:LJN BJ1298).

17. Gelet op hetgeen hiervóór is overwogen, dienen de boeten als volgt te worden verminderd:

18. Het voorgaande betekent dat de beroepen gericht tegen de hiervoor vermelde vier vergrijpboeten, gegrond zijn. Daarbij merkt de rechtbank op dat zij het standpunt van [de Inspecteur], dat een verdere verlaging wegens undue delay bij de opgelegde vergrijpboeten inzake de marge-inkoop niet gehonoreerd dient te worden, onjuist acht.

(…)”

5.1.

Tussen partijen is ter zitting komen vast te staan dat uitsluitend nog in geschil is of terecht vergrijpboeten zijn opgelegd in verband met het niet (tijdig) doen van suppletie-aangiften. De Inspecteur stelt dat sprake is van (voorwaardelijke) opzet dan wel grove schuld. Niet meer in geschil is dat de boeten dienen te worden verminderd voor zover deze betrekking hebben op de correcties margeregeling.

5.2.

Ter zitting is voorts komen vast te staan dat de naheffingsaanslagen als volgt dienen te worden vastgesteld:

- de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006 op een bedrag van € 58.295 (correctie margeregeling € 10.749 + correctie suppletie-aangiften € 47.546);

- de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2007 tot en met 31 december 2007 op een bedrag van € 21.331 (correctie margeregeling);

- de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2008 tot en met 31 december 2008 op een bedrag van € 52.214 (correctie margeregeling € 31.654 + correctie suppletie-aangiften € 20.560);

- de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 ( [D] ) op een bedrag van € 743 (correctie margeregeling);

- de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 ( [E] ) op een bedrag van € 39.840 (correctie suppletie-aangiften);

- de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 21 december 2010 op een bedrag van € 46.666 (correctie margeregeling € 1.158 + correctie suppletie-aangiften € 45.508).

5.3.

Voor een uiteenzetting van de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken.

6.1.

Belanghebbende heeft geconcludeerd tot vernietiging van de boeten en tot een integrale proceskostenvergoeding in hoger beroep.

6.2.

De Inspecteur heeft geconcludeerd tot het verminderen van de opgelegde boeten in zoverre dat deze dienen te worden vastgesteld op 40 percent van de correcties inzake de suppletie-aangiften omdat sprake is van (voorwaardelijke) opzet, met daarbij een vermindering van 20 percent dan wel 10 percent dan wel 5 percent vanwege overschrijding van de redelijke termijn. Dit betekent dat de boeten volgens de Inspecteur op de volgende bedragen dienen te worden vastgesteld:

- de bij de naheffingsaanslag 2006 opgelegde boete op € 15.214 (40 percent van € 47.546 = € 19.018, vermindering met 20 percent = € 3.804);

- de bij de naheffingsaanslag 2009 ( [D] ) opgelegde boete wordt vernietigd;

- de bij de naheffingsaanslag 2009 ( [E] ) opgelegde vergrijpboete op € 14.343 (40 percent van € 39.840 = € 15.936, vermindering met 10 percent = € 1.593), en

- de bij de naheffingsaanslag 2010 opgelegde vergrijpboete op € 17.293 (40 percent van € 45.508 = € 18.203, vermindering met 5 percent = € 910).

7.1.

Partijen hebben ter zitting eenparig verklaard dat de tenaamstelling van de uitspraak van de Rechtbank, te weten [X] B.V., een kennelijke verschrijving van de Rechtbank betreft en dat de uitspraak de “ [X] BV c.s.” betreft, zijnde de ondernemer aan wie de naheffingsaanslagen zijn opgelegd. Het Hof volgt partijen hierin.

7.2.

Artikel 67f, eerste lid, AWR bepaalt dat indien het aan opzet of grove schuld van een belastingplichtige is te wijten dat de belasting welke op aangifte moet worden voldaan niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gesteld termijn is betaald dit een vergrijp vormt ter zake waarvan de inspecteur hem een boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent.

7.3.

De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat het in de jaren 2006, 2009 en 2010 primair aan (voorwaardelijke) opzet en subsidiair aan grove schuld van belanghebbende is te wijten dat te weinig omzetbelasting op aangifte is voldaan. De Inspecteur heeft op grond van artikel 67f, eerste lid, AWR vergrijpboeten opgelegd.

7.4.

Voor de beoordeling of opzettelijk te weinig omzetbelasting op aangifte is voldaan, als bedoeld in artikel 67f, eerste lid, AWR geldt dat de Inspecteur de aanwezigheid van opzet of grove schuld dient te stellen en te bewijzen, een en ander beoordeeld naar het tijdstip waarop de belasting diende te worden voldaan.

7.5.

De Inspecteur stelt in dit verband dat de jaarlijkse verschillen tussen de op aangifte voldane belasting en de volgens de boekhouding verschuldigde belasting aanzienlijk waren, te weten gemiddeld anderhalf keer de voldane belasting. Bij een correcte en tijdig gevoerde administratie zullen dergelijke verschillen over het algemeen relatief gering zijn en kort na afloop van het boekjaar worden aangegeven. Bovendien is bij een eerdere controle bij twee onderdelen van de fiscale eenheid eveneens bevonden dat suppletieaangiften eerst ruim na aankondiging van het boekenonderzoek door de boekhouder zijn ingediend. Voor de jaren 2006, 2009 en 2010 stelt de Inspecteur zich op het standpunt dat een boete van 40 percent (los van de vermindering in verband met de overschrijding van de redelijke termijn), geboden is, dan wel ingeval sprake is van grove schuld dat een boete van 25 percent geboden is.

7.6.

Met voormeld betoog heeft de Inspecteur niet voldaan aan de op hem rustende bewijslast dat sprake is van opzet ter zake van het te weinig betalen van omzetbelasting op aangifte. In het rapport van het boekenonderzoek van 1 juli 2015 is onder meer vermeld dat “Het (…) van algemene bekendheid [is] dat de verschuldigde omzetbelasting tijdig op aangifte moet worden betaald”. In hoger beroep heeft de Inspecteur onder verwijzing naar het rapport van het boekenonderzoek het voorgaande herhaald. Dit is evenwel onvoldoende om te concluderen dat belanghebbende ten tijde van het voldoen op aangifte opzettelijk een onjuist bedrag heeft voldaan.

7.7.

De directeur van [X] B.V. (onderdeel van belanghebbende), [I] , heeft ter zitting van het Hof voorts onweersproken gesteld dat hij elke twee weken namens belanghebbende alle voor de boekhouding van belang zijnde stukken inlevert bij de boekhouder, dat de boekhouder hem vervolgens meedeelt welke bedragen er verschuldigd zijn, dat deze bedragen steeds direct door belanghebbende worden betaald en dat hem niet is verteld dat er overigens nog te betalen bedragen waren, en in het bijzonder dat hem niet is verteld dat er sprake was van nog te betalen bedragen ter zake van suppletie-aangiften. [I] heeft geloofwaardig verklaard dat hij verder nergens naar kijkt, naar de balans noch naar de jaarrekening omdat hij, met slechts twee jaar lagere school, daar geen verstand van heeft.

7.8.

De door de Inspecteur aangevoerde omstandigheid dat er blijkens de door de boekhouder gemaakte suppletieberekeningen, die door de Inspecteur zijn gecontroleerd en akkoord bevonden, aanzienlijke verschillen bestaan tussen de in de administratie opgenomen verschuldigde bedragen aan omzetbelasting en de betaalde omzetbelasting, is gelet op het hiervoor onder 7.7 overwogene, onvoldoende om aannemelijk te achten dat, reeds ten tijde van de voldoening op aangifte over de desbetreffende tijdvakken, sprake is van (voorwaardelijke) opzet bij belanghebbende. Dit wordt niet anders nu tijdens een eerdere controle bij onderdelen van belanghebbende soortgelijke omissies zijn geconstateerd.

7.9.

De subsidiaire stelling van de Inspecteur dat het aan grove schuld van belanghebbende is te wijten dat te weinig omzetbelasting op aangifte is voldaan slaagt evenmin. Grove schuld is een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid en omvat mede grove onachtzaamheid, waarbij gedacht kan worden aan laakbare slordigheid of ernstige nalatigheid. De Inspecteur heeft onvoldoende onderbouwd waaruit deze slordigheid of nalatigheid blijkt ten tijde van de voldoening op aangifte over de desbetreffende tijdvakken. De hiervoor onder 7.5 geschetste omstandigheden zijn hiertoe onvoldoende. Ook hier geldt dat belanghebbende zich ten aanzien van zijn fiscale verplichtingen heeft laten bijstaan door een boekhouder, en zoals hiervoor overwogen “blind voer” op diens adviezen en datgene betaalde wat volgens deze boekhouder verschuldigd was.

7.10.

Nu de boeten worden vernietigd behoeft de vraag of aan een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 een boete kan worden opgelegd, over welk punt partijen zich in de onder 2.3 bedoelde briefwisseling hebben uitgelaten, geen behandeling meer.

7.11.

Het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur strekt ertoe de uitspraak van de Rechtbank te vernietigen omdat het dictum slordigheden bevat. Aangezien het dictum van de Rechtbank, behoudens de proceskostenveroordeling, immateriële schadevergoeding en griffierechtvergoeding, zal worden vernietigd conform hetgeen partijen ter zitting zijn overeengekomen en het resterende geschilpunt inzake de boeten als hiervoor weergegeven wordt beslecht behoeft deze grief geen behandeling meer.

7.12.

Het hoger beroep van belanghebbende is gegrond. Beslist dient te worden als volgt.

8.1.

Er zijn termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. De te vergoeden kosten van rechtsbijstand in hoger beroep worden op de voet van artikel 8:75 van de Awb in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage vastgesteld op € 1.878,75 (1 punt voor het hogerberoepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting van het Hof, 0,5 punt voor het verstrekken van schriftelijke inlichtingen met een bedrag per punt van € 501, een wegingsfactor voor het gewicht van de zaak van 1 en een factor 1,5 wegens samenhang). Voor een hogere vergoeding zijn geen termen aanwezig. De door belanghebbende aangevoerde omstandigheid dat naar haar mening de uitspraak van de Rechtbank onvoldoende is gemotiveerd is daartoe onvoldoende.

8.2.

Voorts dient aan belanghebbende het voor de behandeling in hoger beroep gestorte griffierecht van € 501 te worden vergoed.

-

vernietigt de uitspraak van de Rechtbank behoudens voor zover deze betreft de immateriële schadevergoeding, de proceskostenveroordeling en de vergoeding van het griffierecht;

-

verklaart het beroep gegrond;

-

vernietigt de uitspraken op bezwaar;

- vermindert de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006 tot een bedrag van € 58.295;

- vermindert de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2007 tot en met 31 december 2007 tot een bedrag van € 21.331;

- vermindert de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2008 tot en met 31 december 2008 tot een bedrag van € 52.214;

- vermindert de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 ( [D] ) tot een bedrag van € 743;

- handhaaft de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 op een bedrag van ( [E] ) op € 39.840;

- vermindert de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010 tot een bedrag van € 46.666;

- vernietigt de vastgestelde boeten;

- vermindert de beschikkingen heffingsrente dienovereenkomstig;

-

veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van € 1.878,75, en

-

gelast de Inspecteur aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht van € 501 te vergoeden.

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- - de naam en het adres van de indiener;

- - de dagtekening;

- - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- - de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.