Gerechtshof Den Haag, 11-01-2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:217, 001744-18

1. In de belastingprocedure (hierna: de hoofdzaak) van verzoekster als belanghebbende heeft op 21 november 2018 een zitting van de derde meervoudige belastingkamer van het gerechtshof Amsterdam plaatsgevonden, alwaar de raadsheren mrs. R.C.H.M. Lips,

H.E. Kostense en S.E. Faber zitting hadden.

2. Verzoekster is in de zaken 17/00426 en 17/00427 per aangetekende brief van 25 september 2018 uitgenodigd voor de mondelinge behandeling op 21 november 2018. De samenstelling van de zittingscombinatie (de onder 1 genoemde combinatie) is haar in deze brief meegedeeld. Blijkens door de griffier ingewonnen inlichtingen is deze brief op 9 oktober 2018 afgehaald bij een PostNL-locatie.

3. Naar aanleiding van deze uitnodiging heeft in de periode eind september tot en met (in ieder geval) 31 oktober 2018 tussen verzoekster en een medewerker van het gerechtshof Amsterdam een e-mailwisseling plaatsgevonden waarin verzoekster heeft verzocht de zaak 18/00441 (over het jaar 2016) gevoegd te behandelen met de zaken 17/00426 en 17/00427 (over de jaren 2014 en 2015), zo mogelijk ter zitting van 21 november 2018.

4. Verzoekster is in de zaak 18/00441 per aangetekende brief van 1 november 2018 uitgenodigd voor de mondelinge behandeling op 21 november 2018. Ook in deze brief is haar de samenstelling van de zittingscombinatie (de onder 1 genoemde combinatie) meegedeeld. Blijkens door de griffier ingewonnen inlichtingen is deze brief op 8 november 2018 afgehaald bij een PostNL-locatie.

5. Op de zitting heeft verzoeker een verzoek tot wraking van raadsheer mr. H.E. Kostense (de raadsheer) gedaan. Dit verzoek tot wraking is vastgelegd in het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting. Hierin is aangaande het verzoek tot wraking opgenomen:

- Ik wil voordat de behandeling van de zaken start het volgende opmerken. Het Hof heeft uitnodigingen voor de mondelinge behandeling van de zaken verstuurd waarin is vermeld wie de raadsberen zijn die de zaken zullen behandelen. Eén van die raadsheren, mr. H.E. Kostense, is betrokken geweest bij een eerdere zaak van belanghebbende. Daar heeft belanghebbende onoverkomelijke problemen mee. Raadsheer Kostense heeft al eerder beslist over deze problematiek. Hij was onderdeel van de kamer die die zaak behandelde. Ik heb het bij meerdere personen nagevraagd, en van die personen waren er meerdere die het niet prettig zouden vinden als de zaken in deze samenstelling van het Hof worden behandeld.

- (…)

- Het bijzondere in dit geval is dat de partijen en de geschilpunten in de onderhavige zaken dezelfde zijn als die in de eerdere zaak. Het gaat hier alleen om andere jaren. Daar heeft belanghebbende onoverkomelijke problemen mee. Daarbij geldt dat belanghebbende niet naar het Hof van Justitie kan met een klacht over het ‘fair trial-beginsel’ als het niet reeds eerder is aangevoerd. Het middel daartoe zou een wraking zijn, dan is het punt gemaakt. Een meer koninklijke weg is een verzoek om verschoning. Ik kan in dit verband niet voorbij gaan aan de wensen van belanghebbende.

- Concreet verzoek ik dat raadsheer Kostense zich verschoont in de onderhavige zaken. Als hij dat niet doet, zal ik hem wraken.

- De uitnodiging voor de zaak over 2016 heb ik begin november ontvangen. De uitnodigingen voor de zaken over 2014 en 2015 zal ik inderdaad eerder hebben ontvangen. Ik had mijn probleem met de samenstelling van de zetel van het Hof eerder kunnen aanvoeren, maar dat is niet gebeurd. Nu ligt het verzoek voor verschoning voor.

(…)

- Met betrekking tot het verzoek om verschoning deel ik vast mee dat het belastingteam van het Hof een klein team is. Het gaat hier om drie zaken. Deze drie raadsheren hebben zich allemaal ingelezen. Andere raadsheren zijn niet thuis in deze zaken. Vandaag een andere raadsheer vinden om de zaken te behandelen, zal niet gaan. Het Hof zal het onderzoek ter zitting schorsen en zich beraden over het verzoek van belanghebbende.

- Dan doe ik een verzoek tot wraking van mr. H.E. Kostense. Mijn wrakingsgronden zijn de volgende.

Raadsheer Kostense maakte deel uit van de kamer van het Hof die de uitspraak van 2 mei 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:2579) heeft gedaan, betreffende een eerdere zaak van belanghebbende. Die zaak betrof dezelfde partijen en dezelfde problematiek, namelijk de heffing van toeristenbelasting door de gemeente Waterland. Belanghebbende is van mening dat bij de behandeling van de nieuwe zaken voor nieuwe jaren de schijn van afhankelijkheid en partijdigheid aanwezig is, doordat raadsheer Kostense in de kamer zat die zich eerder negatief heeft uitgesproken over de onderhavige problematiek. Belanghebbende meent dat met de acceptatie van raadsheer Kostense in deze zaken geen sprake is van een ‘fair trial’ in de zin van artikel 6 EVRM en artikel 14 BUPO. Ik verwijs naar jurisprudentie van het EHRM, onder meer het Procola-arrest (ECLI:NL:XX:1995:AG0214; NJ 1995, 667), en vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie waarin te kennen is gegeven dat een rechtzoekende bij het ontbreken van een ‘fair trial’ daar direct melding van moet maken doen, omdat de klacht anders niet ontvankelijk wordt verklaard. Hieruit volgt dat belanghebbende zowel een formeel als een materieel belang heeft bij het verzoek tot wraking."

6. Bij beslissing tot verwijzing van 26 november 2018 heeft de wrakingskamer van het gerechtshof Amsterdam in het kader van 'de pilot externe wrakingskamer' de wrakingszaak op grond van artikel 62b Wet op de rechterlijke organisatie ter verdere behandeling verwezen naar de wrakingskamer van het gerechtshof Den Haag.

7. Bij schriftelijke reactie van 6 december 2018 (de schriftelijke reactie) heeft de raadsheer de wrakingskamer meegedeeld niet te berusten in het verzoek tot wraking om de volgende reden:

8. De wrakingskamer heeft het verzoek op 21 december 2018 ter zitting van de wrakingskamer behandeld, waarbij de gemachtigde van verzoekster is verschenen.De raadsheer heeft in de schriftelijke reactie en per e-mail te kennen gegeven geen behoefte te hebben door de wrakingskamer te worden gehoord en is niet verschenen.