Gerechtshof Den Haag, 27-11-2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:3244, BK-19/00114
Gerechtshof Den Haag, 27-11-2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:3244, BK-19/00114
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Den Haag
- Datum uitspraak
- 27 november 2019
- Datum publicatie
- 11 december 2019
- ECLI
- ECLI:NL:GHDHA:2019:3244
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBDHA:2018:14906, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Zaaknummer
- BK-19/00114
Inhoudsindicatie
Belanghebbende exploiteerde vanaf 2009 een coffeeshop. Bij een boekenonderzoek en aan de hand van zichtwaarnemingen en waarnemingen ter plaatse in 2014 en 2015 is geconstateerd dat slechts ongeveer 25% van de werkelijke omzet in de administratie werd verantwoord. De Inspecteur legt daarom over 2010 een navorderingsaanslag op. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard en de navorderingsaanslag verminderd. Het Hof oordeelt dat omkering en verzwaring van de bewijslast moet worden toegepast omdat de vereiste aangifte niet is gedaan. Belanghebbende heeft in zijn aangifte zelfstandigenaftrek geclaimd terwijl zijn adviseur wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een zowel absoluut als relatief aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven. Het Hof oordeelt verder dat de berekende omzetcorrectie niet onredelijk of willekeurig is. Uit rapporten van diverse bedrijfsbezoeken blijkt dat de relevante omstandigheden in de bedrijfsvoering van de coffeeshop in de loop der jaren niet (noemenswaardig) zijn veranderd en de Inspecteur heeft de correctie met de uitkomsten van de zichtwaarnemingen en waarnemingen ter plaatse in 2014 en 2015 dan ook voldoende onderbouwd.
Uitspraak
Team Belastingrecht
meervoudige kamer
nummer BK-19/00114
Uitspraak van 27 november 2019
in het geding tussen:
[X] te [Z] , belanghebbende,
(gemachtigde: [A] )
en
de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Rotterdam, de Inspecteur,
(vertegenwoordigers: [B] en [C] )
op het hoger beroep van belanghebbende en het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 11 december 2018, nr. SGR 18/3254.
1 Procesverloop
De Inspecteur heeft aan belanghebbende over het jaar 2010 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 592.600 en bij gelijktijdig gegeven beschikking € 61.402 heffingsrente in rekening gebracht (de beschikking heffingsrente).
Belanghebbende heeft tegen de navorderingsaanslag en de beschikking bezwaar gemaakt. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de navorderingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld. Ter zake daarvan is wegens samenhang met andere zaken geen griffierecht geheven. Bij de bestreden uitspraak heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de navorderingsaanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 499.762 en de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig verminderd.
Belanghebbende heeft tegen de bestreden uitspraak hoger beroep ingesteld. Ter zake daarvan is een griffierecht geheven van € 128.
De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft op het incidenteel hoger beroep schriftelijk gereageerd.
De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden ter zitting van het Hof van 16 oktober 2019. De Inspecteur is ter zitting verschenen, belanghebbende en zijn gemachtigde zijn, met bericht aan het Hof, niet verschenen. De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota overgelegd.
Ter zitting heeft tevens de mondelinge behandeling plaatsgevonden van de zaken BK‑19/00113, BK‑19/00115, BK‑19/00116 en BK‑19/00117. Alles wat in die zaken is aangevoerd en overgelegd wordt ook geacht te zijn aangevoerd en overgelegd in deze zaak. Van het verhandelde ter zitting is één proces-verbaal opgemaakt.
2 Vaststaande feiten
Vanaf 1 januari 2009 exploiteerde belanghebbende in de vorm van een eenmanszaak een coffeeshop aan de [Y] in [Z] . Naast softdrugs en daaraan gerelateerde artikelen werden in de jaren 2009 tot en met 2013 ook koffie, thee en frisdranken verkocht. De coffeeshop was zeven dagen per week van 10:00 uur tot 23:00 uur geopend. In 2016 is de coffeeshop op last van de burgemeester gesloten.
Voor het jaar 2010 heeft belanghebbende een belastbaar inkomen uit werk en woning, tevens verzamelinkomen, aangegeven van € 7.657. Conform deze aangifte heeft de Inspecteur met dagtekening 2 augustus 2012 de (primitieve) aanslag opgelegd.
Op 16 september 2014 is de Inspecteur begonnen aan een boekenonderzoek bij belanghebbende. Voor en tijdens het boekenonderzoek hebben zichtwaarnemingen in de buurt van de coffeeshop en waarnemingen ter plaatse in de coffeeshop plaatsgevonden.
Op 17 september 2015 heeft de Inspecteur, voorafgaand aan de afronding van het boekenonderzoek, belanghebbende op de hoogte gesteld van zijn bevindingen. In deze brief wordt onder meer melding gemaakt van een brutowinst volgens de jaarstukken van € 165.896 en een theoretische brutowinst, op basis van het door de Inspecteur uitgevoerde onderzoek, van € 821.394, met als gevolg een toe te passen winstcorrectie van € 655.498.
Met dagtekening 4 maart 2017 heeft de Inspecteur de onderhavige navorderingsaanslag opgelegd en de beschikking heffingsrente gegeven.
Op 3 mei 2017 is van het boekenonderzoek een controlerapport uitgebracht. In het controlerapport is onder meer het volgende vermeld:
“4.2.2 Winstcorrecties
(…)
Omdat over een mogelijk compromis met belanghebbende geen overeenstemming kon worden bereikt en omdat is gebleken dat niet de vereiste aangiften werden gedaan, heb ik de omzet theoretisch berekend op basis van door de Belastingdienst in december 2014 en in februari en maart 2015 ingestelde (zicht)waarnemingen ter plaatse. (…)
Bij de diverse zichtwaarnemingen is tijdens in totaal 27 uren het aantal personen geteld dat de onderneming bezocht. Daarbij zijn 1200 klanten geteld. Gemiddeld is dat 44 klanten per uur. De onderneming is 13 uur geopend en wordt derhalve door 572 klanten per dag bezocht. Op 16-12-2014 en 18-12-2014 is vastgesteld dat de gemiddelde besteding per klant € 10,86 is. De omzet per dag is dan 44 klanten * 13 uur * € 10,86 = € 6.212. Op jaarbasis is dat € 2.267.380.
Rekening houdend met het argument van belastingplichtige dat niet alle klanten een product kopen is het gerechtvaardigd om aan te nemen dat tenminste 75% van de omzet niet werd verantwoord.
(…)
De (zicht)waarnemingen leiden tot de conclusie dat in de periode dat de (zicht)waarnemingen ter plaatse werden ingesteld slechts (ongeveer) 25% van de omzet cannabisproducten werd verantwoord in de administratie. Er is voor mij geen aanleiding om aan te nemen dat dit tijdens de gecontroleerde jaren anders zou zijn geweest. De coffeeshop werd tijdens de gecontroleerde jaren op dezelfde locatie en wijze, door dezelfde ondernemer geëxploiteerd en ook toen moet een aanzienlijk deel van de omzet buiten de administratie zijn gehouden. Ik baseer me hierbij op de anders volstrekt onverklaarbare -ten opzichte van de tijdens waarnemingen ter plaatse aangetroffen administratie- significant hogere omzet die door de Belastingdienst tijdens waarnemingen ter plaatse vanaf december 2014 is vastgesteld en de explosieve stijging van de aangegeven omzet vanaf het moment dat bij belanghebbende bekend werd dat door de Belastingdienst (zicht) waarnemingen werden ingesteld. Sluiting van andere coffeeshops was in die periode niet aan de orde, zodat dat geen argument kan zijn voor de explosieve stijging van de omzet in 2015. (…)
Bij het bepalen van de theoretische omzet over de gecontroleerde jaren stel ik daarom dat ook in 2009 tot en met 2013 75% van de omzet van de onderneming niet werd verantwoord.
Voor wat betreft de vaststelling van de inkoopwaarde van de omzet baseer ik mij op branchegegevens (BOOM 56/59) en jurisprudentie. Daaruit kan worden afgeleid dat de gemiddelde kostprijs van een kilo Skunk niet hoger is dan € 3.500,=. Gelet op de in de onderneming gehanteerde verkoopprijzen (het meest verkochte product kost € 7,= per gram) is een brutowinstmarge van 100 % dan ook reëel.
De berekening leidt tot onderstaande winstcorrectie.
(…) 2010 (…)
Omzet administratie € 410.697 (…)
Inkoopwaarde € 244.801 (…)
Brutowinst € 165.896 (…)
In % vd inkoopwaarde 68 (…)
Gecorrigeerde omzet € 1.642.788 (…)
Inkoopwaarde € 821.394 (…)
Brutowinst € 821.394 (…)
In % van de
inkoopwaarde 100 (…)
Winstcorrectie € 655.498 (…)
Zelfstandigenaftrek
Belastingplichtige verricht niet of nauwelijks activiteiten in de onderneming. Bovendien verblijft hij volgens de bedrijfsleider (…) en de adviseur grote delen van het jaar in het buitenland. Het is daarom niet aannemelijk dat door [belanghebbende] meer dan 1225 uren worden besteed aan de onderneming. Daarom wordt naar mijn oordeel niet voldaan aan het urencriterium als bedoeld in artikel 3.6 van de Wet inkomstenbelasting 2001. De adviseur heeft tijdens het gesprek op 4-12-2014 erkend dat niet wordt voldaan aan de criteria om voor de zelfstandigenaftrek in aanmerking te komen.
Correctie:
2010 (…)
Meer winst € 8.105”
3 Oordeel van de Rechtbank
Voor zover hier van belang heeft de Rechtbank het volgende overwogen:
“Beoordeling van het geschil
Omkering en verzwaring van de bewijslast
11. Artikel 27e, eerste lid, van de Awr bepaalt – voor zover van belang – dat indien de vereiste aangifte niet is gedaan het beroep ongegrond wordt verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is. Volgens vaste jurisprudentie heeft een belastingplichtige niet de vereiste aangifte gedaan indien sprake is van één of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting zowel absoluut als relatief bezien aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting.
12. In het door [de Inspecteur] overgelegde controlerapport is vermeld dat [belanghebbende] in het jaar 2010 niet aan het urencriterium heeft voldaan. Desgevraagd heeft [belanghebbende] ter zitting verklaard dat de correctie met betrekking tot de zelfstandigenaftrek niet door hem wordt betwist. Dat betekent dat [belanghebbende] in de aangifte ten onrechte de zelfstandigenaftrek heeft geclaimd. Het aangegeven belastbaar inkomen uit werk en woning bedraagt € 7.657 terwijl [belanghebbende], indien hij de zelfstandigenaftrek buiten aanmerking had gelaten, een belastbaar inkomen uit werk en woning had moeten aangeven van € 15.762 (€ 7.657 + € 8.105). De volgens de aangifte verschuldigde belasting is dan ook zowel absoluut als relatief aanzienlijk lager dan de werkelijk verschuldigde belasting. Dat betekent dat [belanghebbende] niet de vereiste aangifte heeft gedaan en dat reeds daarom de bewijslast moet worden omgekeerd.
13. [Belanghebbende] heeft niet doen blijken dat de uitspraak op bezwaar onjuist is. De omkering en verzwaring van de bewijslast ontslaat [de Inspecteur] echter niet van zijn verplichting de door hem aangebrachte correcties niet naar willekeur vast te stellen. De navorderingsaanslag dient dan ook te berusten op een redelijke schatting.
Redelijke schatting
14. [De Inspecteur] is uitgegaan van de door [belanghebbende] aangegeven omzet en heeft deze omzet bij het bepalen van het belastbaar inkomen uit werk en woning voor het jaar 2010 met een factor vier vermenigvuldigd. Daarbij heeft hij zich gebaseerd op de uit de zichtwaarnemingen getrokken conclusies. Voorts heeft [de Inspecteur] een brutowinstmarge gehanteerd van 100% waarbij hij is uitgegaan van de inkoopprijs en verkoopprijs van het meest verkochte product. Van de aldus berekende brutowinst heeft hij 79,8% als winstcorrectie in aanmerking genomen.
15. De rechtbank stelt vast dat [de Inspecteur] zich baseert op steekproeven die hebben plaatsgevonden in 2014 en 2015 en de extrapolatie daarvan naar het jaar 2010. De rechtbank ziet geen aanleiding de conclusies die uit die steekproeven zijn getrokken als onjuist aan te merken. Extrapolatie is in beginsel slechts verantwoord indien er voldoende grond is om aan te nemen dat desbetreffende tijdvakken een constant beeld vertonen wat betreft de van belang zijnde feitelijke situatie (vgl. HR 14 mrt 2008; ECLI:NL:HR:2008:AU0838). Zonder empirisch onderzoek is niet met zekerheid vast te stellen dat dit het geval is. Aangezien de bewijslast op [belanghebbende] rust, heeft [de Inspecteur] een dergelijk empirisch onderzoek niet hoeven uitvoeren en heeft hij kunnen en mogen volstaan met de algemene vaststelling dat de bedrijfsvoering niet wezenlijk is veranderd. Vast staat echter dat gedurende het jaar 2013, ofwel tussen het jaar 2010 en de zichtwaarnemingen, tenminste drie coffeeshops in [Z] zijn gesloten. De rechtbank acht het, door [de Inspecteur] niet althans onvoldoende weersproken, betoog van [belanghebbende] dat dit heeft geleid tot een hogere omzet niet onaannemelijk. De feitelijke situatie tussen 2010 en 2014/2015 is daarmee zodanig veranderd dat extrapolatie zonder daarmee rekening te houden, niet als redelijk kan worden aangemerkt. De rechtbank acht de schatting over 2010 dan ook niet redelijk en vermindert deze winstcorrectie daarom tot € 550.000. Het belastbaar inkomen uit werk en woning wordt, uitgaande van een MKB-winstvrijstelling van € 66.000, vastgesteld op € 499.762.
Heffingsrente
16. [Belanghebbende] heeft geen afzonderlijke beroepsgronden aangevoerd die verband houden met heffingsrente. Dat in strijd met enige regel van geschreven of ongeschreven recht rente in rekening is gebracht, is gesteld noch gebleken. Wel dient de heffingsrente overeenkomstig de vermindering van de navorderingsaanslag, te worden verminderd.
17. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient het beroep gegrond te worden verklaard.
Proceskosten
18. De rechtbank merkt onderhavige zaak en de zaken met zaaknummers SGR 18/3250, SGR 18/3255, SGR 18/3258 en SGR 18/3259 aan als samenhangend omdat de zaken gelijktijdig door de rechtbank zijn behandeld, in deze zaken door dezelfde persoon rechtsbijstand is verleend en zijn werkzaamheden in elk van de zaken nagenoeg identiek zijn geweest. Aangezien in de procedure met zaaknummer SGR 18/3250 reeds een proceskostenvergoeding is toegekend, bestaat geen aanleiding voor een afzonderlijke vergoeding van de proceskosten in onderhavige zaak.”