Gerechtshof Den Haag, 15-01-2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:98, BK-18-00552 tm BK-18-00556
Gerechtshof Den Haag, 15-01-2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:98, BK-18-00552 tm BK-18-00556
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Den Haag
- Datum uitspraak
- 15 januari 2019
- Datum publicatie
- 30 januari 2019
- ECLI
- ECLI:NL:GHDHA:2019:98
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBDHA:2018:4988, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- BK-18-00552 tm BK-18-00556
Inhoudsindicatie
De aandelen van de werkmaatschappij, belanghebbende, zijn sinds haar oprichting in bezit van een Holding. Tot 1 januari 2009 waren E en D werknemer van de Holding. Per die datum heeft een structuurwijziging plaatsgevonden. E en D zijn per die datum in dienst getreden bij hun personal holding. Belanghebbende heeft een managementovereenkomst gesloten met de Holding op grond waarvan de Holding tegen vergoeding – zich belast met het management van belanghebbende. Op grond van een managementovereenkomst tussen de Holding en de personal holdings van E, D en een derde, zijn laatstgenoemden tegen vergoeding - belast met het management van de Holding. De inspecteur, die stelt dat tussen E en D enerzijds en belanghebbende anderzijds een arbeidsovereenkomst bestaat en zij verplicht verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen, legt voor de jaren 2012 tot en met 2015 naheffingsaanslagen loonheffing op aan belanghebbende. De Rechtbank oordeelt dat de inspecteur zijn stelling niet aannemelijk heeft gemaakt, aangezien er het nodige is veranderd per 1 januari 2009, zoals de wijziging in (de hoogte van) de managementbeloning, de wijziging in de privéaansprakelijkheid en de toezending van facturen met omzetbelasting. Het hof oordeelt: E en D zijn geen werknemer in de zin van de ZW, WW en WAO/WIA en niet verzekerd voor deze wetten. Zij staan niet in een privaatrechtelijke of fictieve dienstbetrekking tot belanghebbende in de zin van resp. art. 3 en 5 van de ZW. De stelling dat belanghebbende, de Holding en de holdings van E en D reële praktische betekenis missen, is niet met voldoende feiten onderbouwd. De premies werknemersverzekeringen zijn ten onrechte nageheven.
Uitspraak
Team Belastingrecht
meervoudige kamer
nummers BK-18/00552 tot en met BK-18/00555
in het geding tussen:
(gemachtigden: W. Driebergen en M.M. Annegarn)
en
(vertegenwoordigers: A. de Groot en M.J. Lustenhouwer),
op het hoger beroep van de Inspecteur en het incidenteel hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 22 februari 2018, nummers SGR 17/5255 t/m SGR 17/5258, betreffende de hierna vermelde aanslagen en beschikkingen.
Procesverloop
De Inspecteur heeft van belanghebbende over de tijdvakken 1 oktober 2012 tot en met 31 december 2012, 1 januari 2013 tot en met 31 december 2013, 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014 en 1 januari 2015 tot en met 31 december 2015 naheffingsaanslagen premies werknemersverzekeringen op grond van de Ziektewet, de Werkeloosheidswet en de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering/Wet inkomen naar arbeidsvermogen opgelegd. Bij elk van de naheffingsaanslagen is bij beschikking belastingrente in rekening gebracht.
De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de naheffingsaanslagen en beschikkingen gehandhaafd.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de Rechtbank ingesteld. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de naheffingsaanslagen en beschikkingen belastingrente vernietigd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.876,50 en hem opgedragen het betaalde griffierecht ad € 333 aan belanghebbende te vergoeden.
De Inspecteur is van de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft het incidenteel hoger beroep beantwoord.
De mondelinge behandeling van de zaken heeft plaatsgehad ter zitting van 6 november 2018, gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt
Vaststaande feiten
Belanghebbende is opgericht op 4 oktober 2001. De bedrijfsomschrijving luidt: de groot- en commissiehandel in, alsmede im- en export van groente, aardappelen fruit, snijbloemen, droogbloemen, planten, en aanverwante artikelen. [Y] BV (hierna: [Y] ) is sinds 4 oktober 2001 enig aandeelhouder en sinds 1 januari 2009 bestuurder van belanghebbende.
[Y] is eveneens in 2001 opgericht. Bij de oprichting zijn 67.500 (75 per cent) gewone aandelen uitgegeven aan [A] BV, 13.500 (15 per cent) gewone aandelen aan [B] BV en 9.000 (10 per cent) gewone aandelen aan [C] BV.
[B] BV en [C] BV zijn op 4 oktober 2001 opgericht. Deze vennootschappen hebben volgens artikel 2 van hun statuten onder andere ten doel het oprichten, verkrijgen en vervreemden van andere vennootschappen en ondernemingen, het verkrijgen en vervreemden van belangen daarin en het beheren en doen beheren van, alsmede het voeren en doen voeren van het bestuur over en het houden van toezicht op vennootschappen en ondernemingen en het financieren of doen financieren daarvan.
[D] is enig aandeelhouder en bestuurder van [B] BV, [E] van [C] BV en [F] van [A] BV. [D] en [E] waren van 15 juni 2001 tot 1 januari 2009 in persoon (onbezoldigd) statutair bestuurder van belanghebbende.
[A] , [E] en [D] waren van 4 oktober 2001 tot 27 oktober 2009 statutair bestuurder van [Y] .
[A] BV, [B] BV en [C] BV zijn sinds 27 oktober 2009 bestuurder van [Y] .
[D] is op grond van een op 11 oktober 2001 ondertekende schriftelijke arbeidsovereenkomst per 1 juli 2001 voor onbepaalde tijd als commercieel directeur in dienst getreden van [Y] . Het betreft een fulltime dienstverband tegen een salaris van ƒ 120.000 (afgerond € 54.454) per jaar.
[E] is op grond van een op 11 oktober 2001 ondertekende schriftelijke arbeidsovereenkomst per 1 juli-2001 voor onbepaalde tijd bij [Y] in dienst getreden als logistiek directeur. Het betreft een fulltime dienstverband tegen een salaris van ƒ 90.000 (afgerond € 40.840) per jaar.
Op 31 maart 2004 hebben [B] BV en [C] BV 7.200 respectievelijk 4.800 preferente aandelen verkregen. Dit leidde tot de volgende aandelenverdeling in percentages en aantallen: [A] BV 66 per cent c.q. 67.500 gewone aandelen, [B] BV ongeveer 20 per cent c.q. 13.500 gewone en 7.200 preferente aandelen en [C] BV ongeveer 14 per cent c.q. 9.000 gewone en 4.800 preferente aandelen.
Volgens artikel 12, zesde lid, van de statuten van [Y] zoals die luidden vanaf 31 maart 2004, kunnen bestuurders door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (AVA) slechts worden benoemd, geschorst en ontslagen met een meerderheid van ten minste twee derde van de geldig uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin meer dan de helft van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd.
Artikel 18, eerste lid, van de statuten, geeft, conform de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek (BW) ieder aandeel recht op een stem.
Op 15 september 2006 hebben [B] BV 9.000 en [C] BV 13.500 gewone aandelen [Y] verkregen van [A] BV. [A] BV bezat vanaf dat moment 45.000 (ongeveer 44 per cent) gewone aandelen , [B] BV 22.500 gewone en 7.200 preferente aandelen (ongeveer 29 per cent) en [C] BV 22.500 gewone en 4.800 preferente aandelen (ongeveer 27 per cent) in [Y] .
Na wijziging op 27 oktober 2009 luidt artikel 18 van de statuten van [Y] aldus dat een aandeelhouder die 50 per cent of meer van het geplaatste aandelenkapitaal houdt, recht heeft op het uitbrengen van 6 stemmen en een aandeelhouder die minder dan 50 per cent van het geplaatste aandelenkapitaal houdt op het uitbrengen van 3 stemmen. Bij het nemen van een besluit tot ontslag van een minderheidsaandeelhouder of een persoon die zitting heeft in de organen van een minderheidsaandeelhouder, heeft de desbetreffende minderheidsaandeelhouder recht op het uitbrengen van zes stemmen.
Op 3 november 2009 heeft [Y] een overeenkomst gesloten met belanghebbende die inhoudt dat [Y] met ingang van 1 januari 2009 wordt belast met het management van belanghebbende. Volgens deze overeenkomst stelt [Y] daartoe haar directeuren fulltime ter beschikking. Voorts ontvangt [Y] op grond van deze overeenkomst voor de werkzaamheden van de door haar ter beschikking gestelde directeuren een totale vergoeding van € 70.000 per maand exclusief omzetbelasting.
Eveneens op 3 november 2009 hebben [B] BV en [Y] een overeenkomst gesloten, inhoudende dat [B] BV met ingang van 1 januari 2009 is belast met het management van [Y] . Verder is overeengekomen dat [B] BV daartoe haar directeur, [D] , fulltime ter beschikking zal stellen. In de overeenkomst is geen mogelijkheid tot vervanging opgenomen. Volgens de overeenkomst ontvangt [B] BV voor de werkzaamheden een vergoeding van € 22.170 per maand exclusief omzetbelasting. Een inhoudelijk zelfde overeenkomst is gesloten tussen [C] BV en [Y] .
Onder de titel "arbeidsovereenkomst dga" hebben [B] BV en [D] op enig moment een overeenkomst voor onbepaalde tijd gesloten waarin is afgesproken dat [D] per 1 januari 2009 in dienst treedt van [B] BV als directeur, mede belast met het bestuur van de door [B] BV gehouden deelnemingen. Volgens de overeenkomst werkt hij 40 uur per week en bedraagt het loon € 9.300 per maand. De plaats van tewerkstelling is [G] , (destijds) het vestigingsadres van [Y] en belanghebbende.
[C] BV en [E] hebben op enig moment een inhoudelijk zelfde overeenkomst gesloten. Op 20 december 2011 hebben [C] BV en [E] deze overeenkomst middels een "addendum arbeidsovereenkomst dga" aangevuld waarbij [E] recht heeft op een tantième van twee bruto maandsalarissen als het resultaat dat toelaat.
Op 26 januari 2012 heeft [A] BV 12.000 preferente aandelen verkregen van [B] BV en [C] BV en heeft zij, na uitgifte, 24.000 preferente aandelen verkregen van [Y] .
[A] BV bezit, nadat zij diezelfde dag 9.000 gewone aandelen verkocht aan [B] BV en evenveel gewone aandelen aan [C] BV, vanaf dat moment 27.000 gewone en 36.000 preferente aandelen. [B] BV en [C] BV bezitten nadien ieder 31.500 gewone aandelen.
[A] BV bezit op dat moment onmiddellijk 50 per cent van de aandelen in [Y] en middellijk 50 per cent van de aandelen in belanghebbende, [B] BV en [C] BV beide 25 per cent.
Op 25 november 2016 zijn de statuten van [Y] opnieuw gewijzigd. Vanaf deze datum wordt ieder van de bestuurders van [Y] volgens artikel 9.2 benoemd en eventueel ontslagen door een afzonderlijke vergadering van houders van aandelen met een bepaalde aanduiding.
Omschrijving geschil in hoger beroep, standpunten en conclusies van partijen
In hoger beroep is in geschil of van belanghebbende terecht premies werknemersverzekeringen zijn nageheven. Het geschil spitst zich toe op de volgende vragen:
a. Zijn [E] en [D] gedurende de naheffingstijdvakken (vanaf 1 oktober 2012 tot en met 31 december 2015) werknemer van belanghebbende als bedoeld in artikel 3 van de Ziektewet en overeenkomstige bepalingen in de WW, WAO en WIA?
b. Zo de vraag onder a ontkennend wordt beantwoord: is sprake van een fictieve dienstbetrekking tussen belanghebbende en [E] en [D] op grond van artikel 5, aanhef en onderdeel d, van de Ziektewet en overeenkomstige bepalingen in de WW, WAO en WIA?
c. Zo, de vraag onder a. of b. bevestigend wordt beantwoord: zijn [E] en [D] op basis van de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder (van 19 december 1997, Stcrt. 1997, 248) vrijgesteld van de premieheffing werknemersverzekeringen (artikel 6, onderdeel d, van de Ziektewet en overeenkomstige bepalingen in de WW, WAO en WIA)?
d. Heeft de Inspecteur bij belanghebbende rechtens te beschermen vertrouwen gewekt dat [E] en [D] niet verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen?
Belanghebbende beantwoordt de vragen onder a. en b. ontkennend en de vragen onder c. en d. bevestigend. De Inspecteur beantwoordt de vragen in tegenoverstelde zin.
In het incidenteel hoger beroep van belanghebbende is in geschil of belanghebbende recht heeft op vergoeding van de volledige proceskosten. Deze vraag is door de Inspecteur ontkennend beantwoord.
De Inspecteur concludeert in zijn hoger beroep tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot bevestiging van de uitspraak op bezwaar en tot ongegrondverklaring van het incidenteel hoger beroep van belanghebbende.
Belanghebbende concludeert in het hoger beroep van de Inspecteur tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank en in haar incidenteel hoger beroep tot het toekennen van een vergoeding voor de werkelijk gemaakte proceskosten.