Gerechtshof Den Haag, 21-10-2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2019, BK-19/00124
Gerechtshof Den Haag, 21-10-2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2019, BK-19/00124
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Den Haag
- Datum uitspraak
- 21 oktober 2020
- Datum publicatie
- 21 oktober 2020
- ECLI
- ECLI:NL:GHDHA:2020:2019
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBDHA:2018:16059, Bekrachtiging/bevestiging
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2022:1085
- Zaaknummer
- BK-19/00124
Inhoudsindicatie
Deze zaak betreft de toepassing van de renteaftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb in een private-equitystructuur. Belanghebbende (X BV) en haar in fiscale eenheid gevoegde dochtermaatschappijen zijn opgericht in verband met de acquisitie van een Nederlandse retailketen (de target). X BV wordt voor 100% gehouden door een Luxemburgse vennootschap (H Sarl), die op haar beurt voor ongeveer 80% middellijk wordt gehouden door een buitenlands investeringsfonds dat bestaat uit diverse subfondsen, alsmede door twee Nederlandse CV's die als co-investeerders optreden. De (middellijke) participanten in de subfondsen bestaan uit investeerders in diverse landen, waaronder private-equityfondsen en pensioenfondsen. De middellijke deelnemers in de CV's zijn Nederlandse pensioen-fondsen.
In 2011 koopt X BV de aandelen in de target. Deze aankoop is onder andere gefinancierd met aandeelhoudersleningen verstrekt door H Sarl voor een bedrag van ongeveer € 57 miljoen. Ter financiering van deze leningen heeft H Sarl voor € 57 miljoen aan zogenoemde preferred equity certificates (PEC's) uitgegeven aan de uiteindelijke aandeelhouders (de subfondsen en de CV's). In geschil is of art. 10a Wet Vpb in de weg staat aan aftrek van de rentelasten op de aandeelhoudersleningen.
Het Hof oordeelt dat de vorming van een fiscale eenheid tussen X BV en de target niet in de weg staat aan toepassing van art. 10a, lid 1, onderdeel c, Wet Vpb, aangezien ook na de voeging van de target sprake is van een verband tussen de aandeelhoudersleningen en de verwerving van het belang in de target.
Ten aanzien van de vraag of de aandeelhouderslening van € 57 miljoen feitelijk aan een derde is verschuldigd, oordeelt het Hof dat de PEC-houders (waaronder de subfondsen en de CV's) ieder op zichzelf geen (aandelen)belang van ten minste een derde in X BV hebben, zodat de achterliggende investeerders evenmin een belang van ten minste een derde in X BV bezitten. De door H Sarl uitgegeven PEC’s zijn derhalve verschuldigd aan niet-verbonden lichamen en dus aan derden voor de beoordeling van de parallellie. Op grond van diverse verschillen in de voorwaarden zijn de aandeelhouderslening van € 57 miljoen en de PEC's echter onvoldoende vergelijkbaar. Daarmee bestaat onvoldoende parallellie tussen de aandeelhouderslening en de PEC's. De aandeelhouderslening is derhalve niet in feite verschuldigd aan een derde, zodat het beroep van X BV op de tegenbewijsregeling van art. 10a, lid 3, onderdeel a, Wet Vpb in zoverre wordt verworpen.
Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een "onzakelijke omleiding", oordeelt het Hof dat X BV, H Sarl en de PEC-houders deel uitmaken van een samenhangende fonds- en financieringsstructuur en daarmee van hetzelfde 'concern'. De omstandigheid dat de PEC-houders niet met X BV zijn verbonden in de zin van art. 10a, lid 4, Wet Vpb, is niet beslissend bij de beoordeling of sprake is van een onzakelijke omleiding. De middelen voor de verwerving van de target zijn in de fondsstructuur als eigen vermogen bijeengebracht op het niveau van de subfondsen en de CV's, en vervolgens via H Sarl geleid en aan X BV verstrekt in de vorm van vreemd vermogen. Er is dus sprake van een omleiding via H Sarl van de voor de verwerving van de target aangewende middelen, die afkomstig zijn uit het eigen vermogen van het ‘concern’. X BV heeft in dit verband onvoldoende zakelijke redenen aangevoerd voor het leiden van de financiering via Luxemburg, en daarmee niet aannemelijk gemaakt dat dat er zakelijke overwegingen waren voor het aangaan van de aandeelhoudersleningen.
X BV heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat over de rente op de aandeelhoudersleningen een compenserende heffing plaatsvindt. De weigering van de renteaftrek op grond van art. 10a Wet Vpb is bovendien niet in strijd met het EU-recht.
Het Hof komt tot de slotsom dat art. 10a Wet Vpb in de weg staat aan aftrek van de rentelasten op de aandeelhoudersleningen.
Uitspraak
Team Belastingrecht
meervoudige kamer
nummer BK-19/00124
Uitspraak van 21 oktober 2020
in het geding tussen:
[X BV] te [Z], belanghebbende,
[...]
en
de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Utrecht, de Inspecteur,
[…]
op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 13 december 2018, nummer SGR 17/2856.
Procesverloop
1.1. Aan belanghebbende is voor het boekjaar 2011/2012 een aanslag in de vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 4.960.579. Bij gelijktijdig gegeven beschikkingen heeft de Inspecteur aan belanghebbende een bedrag van € 194.401 aan heffingsrente in rekening gebracht en – impliciet – het verlies van het boekjaar 2011/2012 vastgesteld op nihil.
1.2. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaar tegen voormelde aanslag en beschikkingen afgewezen.
1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de Rechtbank ingesteld. Ter zake hiervan is een griffierecht geheven van € 333. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 870.123, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 3.501 en de Inspecteur opgedragen het betaalde griffierecht van € 333 aan belanghebbende te vergoeden.
1.4. Belanghebbende is van de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 519. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.5. Belanghebbende heeft op 11 november 2019 een nader stuk met twee bijlagen ingediend. De Inspecteur heeft op 7 april 2020 een nader stuk met elf bijlagen ingediend. Voorafgaand aan de zitting heeft de Inspecteur per e-mail van 10 juli 2020 een pleitnota met acht bijlagen ingediend. Belanghebbende heeft per e-mail van 13 juli 2020 een pleitnota ingediend.
1.6. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 15 juli 2020. Partijen zijn verschenen. De Inspecteur heeft ter zitting een aanvullende pleitnota overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
Vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende maakt sinds haar oprichting op 11 april 2011 als moedermaatschappij samen met haar eveneens op 11 april 2011 opgerichte dochtermaatschappij [A BV] deel uit van een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). Op 12 april 2011 is [B BV] opgericht en op diezelfde dag gevoegd in de fiscale eenheid van belanghebbende. Alle aandelen in [B BV] worden gehouden door [A BV]. Het eerste boekjaar van belanghebbende loopt van 11 april 2011 tot en met 31 januari 2012.
2.2. Belanghebbende, [A BV] en [B BV] zijn opgericht in verband met de overname van de [Y-]groep door (1) [C Fund], en (2) [D-1 CV] en [D-2 CV]; hierna tezamen ook: de [D CV's]). De [Y-]groep houdt zich bezig met het [...]-bedrijf en aanverwante activiteiten.
2.3. [C Fund] is een investeringsfonds van het Frans-Duitse private-equityhuis [C]. [C Fund] bestaat uit vier limited partnerships (LP's) die zijn opgericht naar het recht van Jersey en twee LP's die zijn opgericht naar het recht van Delaware: [C Fund-1 LP], [C Fund-2 LP], [C Fund-3 LP], [C Fund-4 LP], [C Fund-5 LP] en [C Fund-6 LP]; hierna tezamen ook: de subfondsen). Het management van elk van de subfondsen is in handen van [C GP] en haar general partner [C Management Company].
2.4. De (middellijke) participanten in de subfondsen bestaan uit investeerders in diverse landen, waaronder private-equityfondsen en pensioenfondsen. De middellijke deelnemers in [D-1 CV] en [D-2 CV] betreffen uitsluitend Nederlandse pensioenfondsen, waaronder ABP en PGGM.
2.5. De [D CV's] zijn, naast co-investors in de overname van de [Y-]groep, ook limited partners in [C Fund-3 LP]. De private-equityfirma [D] fungeert als penvoerder en administrateur van de betrokken Nederlandse pensioenfondsen. Tevens administreert [D] het verloop van de belangen voor de achterliggende investeerders in [C Fund].
2.6. Investeerders nemen als limited partners deel in de subfondsen en verbinden zich met "capital commitments" aan [C Fund]. Met het bijeengebrachte (eigen) vermogen van de investeerders worden "equity and equity related investments" gedaan in "portfolio companies" om bij verkoop van die companies binnen een periode van drie tot vijf jaar vermogenswinsten te behalen. [C Fund] heeft een looptijd van tien jaar met de mogelijkheid deze maximaal drie keer met een jaar te verlengen. Het totale vermogen van [C Fund] bedraagt € 720.000.000.
2.7. Op 23 maart 2011 hebben [C Fund] en de [D CV's] een "Final Binding Offer" uitgebracht, waarin onder meer vermeld staat:
"Following our initial letter of interest of January 17th 2011, [C Fund], (…), and [D BV], acting general partner of [D-1 CV] and [D-2 CV] (hereinafter "[D]") (hereinafter [C Fund] and [D] together as the "Financial Investors") are pleased to send the following final binding offer (hereinafter the "Offer") to acquire 100% of the shares of [Y BV] and its group companies (hereinafter "[Y]", the "Group" or the "Company") from [E BV] (hereinafter the "Sellers").
(…)
[C Fund] and [D] will invest via a special-purpose vehicle (hereinafter "LuxCo") formed under the laws of Luxemburg.
Together with Senior Managers, LuxCo will in turn invest indirectly in a company to be newly created and incorporated under the laws of the Netherlands (hereinafter "DutchCo"), to enable DutchCo to indirectly acquire all of the issued and outstanding shares in [Y] pursuant to the SPA [Share Purchase Agreement; Hof] to be entered into by the Sellers as defined therein and DutchCo.
If DutchCo has not yet been incorporated at signing of the SPA, the SPA will be executed by the Financial Investors and will contain a provision that the Financial Investors may transfer their rights and obligations under the SPA to DutchCo upon incorporation thereof. DutchCo will acquire the Company and funding of the transaction is described hereafter:
[C Fund] and [D] confirm hereby that they received approval from their respective investment committee to pursue the transaction and invest equity and quasi-equity for 111 M€. We agreed with management that it will invest 10 M€ of which 8.5 M€ for the Senior Managers (7.5 M€ in straight equity and 1.0 M€ in ratchet shares as detailed in the Senior Managers' ratchet letter) and 1.5 M€ for the other managers.
Four banks (Rabobank, ING, Deutsche Bank, ABN Amro) and one mezzanine lender ([F Management]) agreed to respectively finance a 91.5 M€ senior debt in the form of a club deal and a 27.5 M€ mezzanine facility.
[C Fund] and [D] always team up with experienced managers and help them to achieve their strategy in their domestic country and internationally. [C Fund] neither acquires companies without management, nor does transactions without having a clear understanding of management's intentions.
[C Fund] and [D] intend to work with (…) and the rest of [Y] management towards the full development of the Company's potential and the successful achievement of its business plan.
Leverage effect linked to the shareholders' loan:
The Management will benefit from an additional leverage effect since [C Fund] and [D] will be the sole investors to contribute to the shareholders' loan. This mechanism enables the management to hold circa 18% of DutchCo, while only financing 10% of the total equity. The shareholders' loan will yield interest at the maximum legal rate and will be capitalised.
Share of the capital gain at exit:
The Financial Investors have established an incentive plan, enabling the Senior Managers to be more than proportionally associated to the investment success. With this mechanism, the Financial Investors will grant the Senior Managers a share of the Financial Investor's capital gain at exit, beyond certain thresholds beginning at a 2.0x multiple;
This share in capital gain granted to the Senior Managers for achieving the Business Plan will be efficiently structured through ratchet shares at the time of the acquisition.
(…)
The transaction has been approved by [C Management Company], as General Partner of [C Fund] and by [D NV] in its capacity as managing director of [D BV], acting general partner of the two [D] investing entities and no further approval is required. Please note that the two [D] investing entities will invest on a several basis in the subject transaction.
(…)"
Op 13 april 2011 heeft [C Fund] – in verband met de structurering van de aankoop van de [Y-]groep – de aandelen in [G Sarl] en haar deelneming [H Sarl] gekocht van [J LP]. [G Sarl] en [H Sarl] zijn gevestigd in Luxemburg en naar het recht van dat land opgericht. Eveneens op 13 april 2011 heeft [C Fund] een minderheidsbelang in [G Sarl] (door)verkocht aan [D-1 CV] (24,50%), [D-2 CV] (8,85%), [K SC] (0,45%) en [L Spa] (0,35%). Na deze transacties bezitten de [D CV’s] tezamen een belang van 33,35% in [G Sarl]. De subfondsen bezitten na deze transacties tezamen een belang van 65,85% in [G Sarl], dat als volgt tussen hen is verdeeld:
|
[C Fund-1 LP] |
15,75% |
|
[C Fund-2 LP] |
10,00% |
|
[C Fund-3 LP] |
9,20% |
|
[C Fund-4 LP] |
2,80% |
|
[C Fund-5 LP] |
12,15% |
|
[C Fund-6 LP] |
15,95% |
Belanghebbende is opgericht door [D BV], handelend als beherend vennoot (general partner) van [D-1 CV] en [D-2 CV]. Op 13 april 2011 hebben de [D CV’s] de aandelen in belanghebbende geleverd aan [H Sarl].
De aandelen in [H Sarl] worden voor 79,47% gehouden door [G Sarl], voor 18,12% door [M BV] en voor 2,41% door [N SA], een in België gevestigde private-equitypartij. De aandelen in [M BV] worden (middellijk) gehouden door het management van de [Y-]groep.
Op 14 april 2011 hebben [C Fund] en de [D CV’s] een Share Purchase Agreement (SPA) gesloten met [E Funds] met betrekking tot de verkoop door laatstgenoemde van de aandelen in [Y BV]. [C Fund] en de [D CV’s] hebben de aandelen in [Y BV] gekocht voor € 215.000.000 (exclusief kosten en rente, en vóór aanpassingen van de koopprijs op grond van de SPA).
Op 15 april 2011 is een "Intercreditor Agreement" gesloten tussen onder andere belanghebbende, [H Sarl] en de Rabobank. In deze overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:
"INTERCREDITOR AGREEMENT
(…)
THIS AGREEMENT is dated 15 April 2011 and made
BETWEEN:
(1) [Rabobank] as Senior Agent;
(…)
(5) [Rabobank] as the PIK Lender;
(6) [H Sarl] as Investor Creditor;
(7) [belanghebbende] (the Parent);
(8) [A BV] (the Midco);
(9) [B BV] (the Company, also in capacity as Intra-Group Lender and jointly with the Parent and the Midco, the Original Debtors); and
(10) [Rabobank] as security agent for the Secured Parties (the Security Agent).
(…)
1 DEFINITIONS AND INTERPRETATION
Definitions
In this Agreement:
(…)
Subordinated Creditors means the PIK Lender and the Investor Creditor.
Subordinated Liabilities means the Liabilities owed to the Subordinated Creditors by the Debtors under the PIK Finance Documents and the Shareholder Loans.
Subordinated Shareholder Loan has the meaning given to the term "Subordinated Shareholder Loan" in the Senior Facilities Agreement.
(…)
2 RANKING AND PRIORITY
Primary Creditor Liabilities
Each of the Parties agrees that the Liabilities owed by the Debtors to the Primary Creditors shall rank in right and priority of payment in the following order and are postponed and subordinated to any prior-ranking Liabilities as follows:
( a) first, the Senior Lender Liabilities and the Hedging Liabilities pari passu and without any preference between them; and
( b) second, the Mezzanine Liabilities.
Transaction Security
Each of the Parties agrees that the Transaction Security shall rank and secure the following Liabilities (but only to the extent that such Transaction Security is expressed to secure those Liabilities) in the following order:
( a) first, the Senior Lender Liabilities and the Hedging Liabilities pari passu and without any preference between them;
( b) second, the Mezzanine Liabilities.
Subordinated, Intra-Group and Holdco Liabilities
( a) Each of the Parties agrees that the Subordinated Liabilities, the Intra-Group Liabilities and the Holdco Liabilities are postponed and subordinated to the Liabilities owed by the Debtors to the Primary Creditors.
( b) This Agreement does not purport to rank any of the Subordinated Liabilities, the Intra-Group Liabilities or the Holdco Liabilities as between themselves.
(…)
8 PIK LENDER AND INVESTOR CREDITORS AND SUBORDINATED LIABILITIES
Restriction on Payment: Subordinated Liabilities
Prior to the Final Discharge Date, neither the Parent nor any other Debtor shall, and the Company shall procure that no other member of the Group will, make any Payment of the Subordinated Liabilities at any time unless:
( a) that Payment is permitted under Clause 8.2 (Permitted Payments: Subordinated Liabilities); or
( b) the taking or receipt of that Payment is permitted under Clause 8.8 (Permitted Enforcement: Subordinated Creditors).
Permitted Payments: Subordinated Liabilities
The Parent may make Payments in respect of the Subordinated Liabilities then due if:
( a) the Payment is expressly permitted by the Senior Facilities Agreement and the Mezzanine Facility Agreement; or
( b) the Majority Senior Creditors and the Majority Mezzanine Lenders or, after the Senior Discharge Date, the Majority Mezzanine Lenders, consent to that Payment being made.
Payment obligations continue
Neither the Parent nor any other Debtor shall be released from the liability to make any Payment (including of default interest, which shall continue to accrue) under any Debt Document by the operation of Clauses 8.1 (Restriction on Payment: Subordinated Liabilities) and 8.2 (Permitted Payments: Subordinated Liabilities) even if its obligation to make that Payment is restricted at any time by the terms of either of those Clauses.
(…)"
H Sarl] heeft met het oog op de verwerving van de aandelen in [Y BV] een bedrag van € 43.700.000 aan eigen vermogen ingebracht in belanghebbende. Dit bedrag is binnen de fiscale eenheid ingebracht in - uiteindelijk - [B BV]. Daarnaast heeft [B BV] van diverse banken en financiële instellingen vreemd vermogen aangetrokken tot een bedrag van € 129.000.000. Dit bedrag bestaat uit:
-
een "Senior Facility" verstrekt door een syndicaat van banken onder leiding van de Rabobank ten bedrage van € 101.500.000. De Senior Facility Agreement is gedagtekend 14 april 2011. Uiteindelijk is voor een bedrag van € 91.500.000 aan senior facilities verstrekt aan [B BV].
-
een "Mezzanine Facility" verstrekt door [F Capital] ten bedrage van € 27.500.000. De "Mezzanine Facility Agreement" is gedagtekend 15 april 2011.
Verder is door de Rabobank een "Payment in Kind Facility" (PIK-lening) ten bedrage van € 21.000.000 verstrekt aan belanghebbende. De "Payment in Kind Facility Agreement" is gedagtekend 14 april 2011.
Op 13 april 2011 heeft [C Fund] een zogenoemde concentratiemelding gedaan bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), waarin onder meer het volgende is vermeld (voetnoten niet opgenomen):
"ALGEMENE TOELICHTING
De onderhavige concentratie betreft de verkrijging van controle door [C Fund] over [Y BV] en daarmee over de gehele [Y-]groep ([Y]).
Ten gevolge van de concentratie zal [C Fund] de volledige controle verkrijgen over alle activiteiten, inclusief het gehele detailhandelsnetwerk van [Y].
(…)
De overname heeft als doel om [C Fund], als investeringsfonds, een kansrijke investeringsmogelijkheid te verschaffen met een goed potentieel op rendement. Tegelijkertijd opent het voor [Y] de mogelijkheid groei te realiseren.
(…)