Gerechtshof Den Haag, 12-05-2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:927, BK-19/00294 en BK-19/00295

In artikel 220 van de Gemeentewet is bepaald dat ter zake van binnen de gemeente ge- legen onroerende zaken twee onroerendezaakbelastingen (OZB) worden geheven, te weten een belasting van – samengevat – de gebruikers van onroerende zaken die niet in hoofdzaak tot woning dienen (OZBG) en een belasting van – kort gezegd – eigenaren van onroerende zaken (OZBE).

Naar volgt uit artikel 220c van de Gemeentewet is de heffingsmaatstaf van beide belastingen de op de voet van de Wet waardering onroerende zaken (Wet WOZ) bepaalde waarde van de onroerende zaak.

In artikel 220f, lid 1, eerste volzin, van de Gemeentewet is bepaald dat de belasting een per- centage van de heffingsmaatstaf – dat is de op de voet van de Wet waardering onroerende zaken (wet WOZ) bepaalde waarde van de onroerende zaak – bedraagt. Dit percentage wordt, ingevolge de tweede volzin van het artikellid, gelijkelijk vastgesteld voor de OZBG (tarief OZBG), de OZBE indien het onroerende zaken betreft die in hoofdzaak tot woning dienen (tarief OZBE-W) en de OZBE indien het onroerende zaken betreft die in hoofdzaak niet tot woning dienen (tarief OZBE-NW).

Lokale regelgeving en besluiten

De gemeenteraad van Teylingen heeft op 15 december 2016 de ‘Verordening onroe- rende-zaakbelastingen Teylingen 2017’ vastgesteld. Artikel 5 van de Verordening luidt, voor zover hier van belang:

“Het tarief van de belasting bedraagt een percentage van de heffingsmaatstaf. Het percentage bedraagt voor:

a. de gebruikersbelasting 0,1351%

b. de eigenarenbelasting 1. (…)

2. voor onroerende zaken die niet in hoofdzaak tot woning dienen 0,1683%”

Op 18 december 2014 heeft de raad van de gemeente Teylingen op verzoek van de Teylingen ondernemingsvereniging (TOV) besloten een ondernemersfonds in te stellen. Aan de beknopte samenvatting van het besluit ontleent het Hof het volgende.

“(…) Het is een besluit in twee fases. In de eerste fase wordt besloten over het ondernemersfonds en de verhoging van de tarieven. In de tweede fase wordt besloten over zaken als uitbetaling, vast- leggen van de clusters en retributieregeling. (…).”

Onder het kopje “Motivering” wordt onder meer het volgende opgemerkt:

“Aanleiding en context:

In 2010 is een eerste initiatief genomen om een ondernemersfonds in te stellen. Destijds is beslo- ten niet over te gaan tot besluitvorming omdat te veel vragen onvoldoende konden worden beant- woord. (…)

De TOV heeft in 2013 besloten een nieuw traject te starten om de mogelijkheden van een onder- nemersfonds te onderzoeken. (…)

Op basis van het onderzoek (…) heeft de TOV een verzoek ingediend voor het instellen van een ondernemersfonds. Voor de voeding van het ondernemersfonds wordt voorgesteld de tarieven OZB voor niet-woningen te verhogen. Uitgegaan wordt van een opbrengst van € 60,- [waarschijn- lijk moet hier staan: € 50. Zie het hieronder opgenomen Besluitpunt 2. Hof] per € 100.000 WOZ- waarde. Daarbij wordt 55% betaald door de eigenaar en 45% door de gebruiker. (…)

Uit de [onderzoeks]rapportage blijkt dat niet voor alle clusters geldt dat er voldoende draagvlak is. Voor deze clusters (recreatie en toerisme + de agrarische sector) wordt een retributie-regeling voorgesteld. Deze regeling moet nog worden uitgewerkt maar garandeert dat de ondernemers in die clusters hun geld terug krijgen van de stichting ondernemersfonds. Het gaat bij het verzoek nog maar alleen om het invoeren van de inning ten behoeve van het fonds. Over zaken als uitbeta- ling, kaders voor besteding, de retributie, et cetera moeten nog nadere afspraken worden gemaakt.

Beoogd resultaat:

De ondernemers de gelegenheid bieden om gezamenlijk projecten uit te voeren ter bevordering van het ondernemersklimaat.

Argumentatie:

Het draagt bij aan gezamenlijk ondernemerschap

Doordat financiering geen belemmering meer vormt is er ruimte voor ondernemers om gezamen- lijk zaken op te pakken. Hierbij kan worden gedacht aan city-, park of centrummanagement, verbe- tering van de buitenruimte, aanleg glasvezel, beveiliging, promotie- en marketing, et cetera.

Voor de uitvoering van de detailhandelsvisie is financiering vanuit het ondernemersfonds ge- wenst

(…)

Een tariefsverhoging is noodzakelijk. (…)”

Onder het kopje “Beslist het volgende” is – voor zover hier van belang – vermeld:

“Besluitpunt 1:

Wij ondersteunen het instellen van een ondernemersfonds per 1-1-2016 tenzij initiatiefnemers aan- geven ervan af te willen zien.

Besluitpunt 2:

De extra heffing per 1-1-2016 in te voeren voor een periode van 24 maanden en voor de clusters, waar de genoemde zaken (…) niet volledig zijn uitgewerkt voor december 2015, de retributierege- ling toe te passen. Het tarief te stellen op € 50,- per waarde van € 100.000,-.

(…)

Aldus besloten in de raad van 18 december 2014.”

Op 14 oktober 2015 heeft de raad van de gemeente Teylingen opnieuw besloten een ondernemersfonds in te stellen. Aan de beknopte samenvatting van het besluit ontleent het Hof het volgende:

“Het college stelt de gemeenteraad voor in te stemmen met het voorstel van de Stichting Onder- nemersfonds Teylingen [hierna: SOT, Hof].

Een gemeentebreed ondernemersfonds is een fonds voor en door ondernemers: alle ondernemers in de gemeente Teylingen die onroerende zaak belasting (OZB) betalen in de categorie niet-wonin- gen en de gebruikers van niet-woningen. Een ondernemersfonds betekent gezamenlijk investeren en participeren in de lokale economie. De gemeente wil de groei van de activiteiten van onderne- mers faciliteren en ondersteunen. Wij stellen ons open voor initiatieven uit de maatschappij en sti- muleren, steunen en faciliteren deze initiatieven.”

Onder het kopje “Motivering” wordt onder meer het volgende opgemerkt:

“Aanleiding en context:

Op 17 [bedoeld is: 18, Hof] december 2014 is besloten tot invoering van een Ondernemersfonds Teylingen. In het besluit zijn een aantal uitvoeringsvoorwaarden opgenomen die in 2015 moesten worden uitgewerkt. De eerste stap die de initiatiefnemer, de TOV, heeft genomen is het zoeken van vrijwilligers voor een bestuursfunctie in [SOT]. De stichting is in juli opgericht en aan de slag gegaan met de uitvoeringsvoorwaarden.

(…)

Ook heeft de stichting de vrijheid genomen om met een frisse blik te kijken naar sectoren/gebie- den die in aanmerking komen voor retributie. Het raadsbesluit van december laat ook die vrijheid. Daarbij is met name gekeken naar de sectoren/gebieden zorg, agrarisch, recreatie & toerisme en gemeente. Over deze groepen is in het verleden gesproken als het ging om retributie.

Onder de ondernemers is in de afgelopen maanden een discussie gestart over het invoeren van een Ondernemersfonds. Op 23 september is een extra ledenvergadering van de TOV geweest over al- leen dit onderwerp. De leden van de TOV hebben zich tijdens dit overleg in meerderheid uitgesp- roken voor het Ondernemersfonds.

(…)

Argumentatie: (…)

de stichting pakt de invoering zorgvuldig op

De stichting creëert een tussencategorie (tussen mee doen en retributie) waardoor er ruimte ont- staat om in gesprek te gaan met die clusters waarbinnen de meningen verdeeld zijn over de meer- waarde die een fonds heeft voor het cluster.

De financiering van het Ondernemersfonds vindt plaats via een verhoging van de OZB voor niet woningen. In het besluit van december 2014 is de gewenste opbrengst gesteld op € 50,- per

€ 100.000 WOZ-waarde gesplitst in € 27,50 voor eigenaren (dus 27,50 / 100.000 = 0,0275%) en

€ 22,50 voor gebruikers (dus 22,50 / 100.000 = 0,0225%)”

Onder het kopje “Beslist het volgende” is – voor zover hier van belang – vermeld:

“Besluitpunt 2:

Om het tarief OZB voor eigenaren van niet-woningen met ingang van 2016 zo te verhogen, dat per € 100.000 WOZ-waarde € 27,50 meer wordt opgebracht, en het tarief OZB voor gebruikers van niet-woningen met ingang van 2016 zo te verhogen dat per € 100.000 OZB-waarde € 22,50 meer wordt opgebracht.”

(…)

Aldus besloten in de raadsvergadering van 29 oktober 2015”

Bij besluit van 17 december 2015 heeft de raad van de gemeente Teylingen de belas- tingverordeningen voor het jaar 2016 vastgesteld. Met betrekking tot de onroerendezaakbe- lastingen wordt daarin het volgende vermeld:

“1.1 Onroerende-zaakbelastingen (OZB)

Uitgangspunt voor het bepalen van de tarieven is de geraamde opbrengst OZB. De stijging of da- ling van de WOZ-waarde wordt gecompenseerd door een aanpassing van de OZB-tarieven. Als gevolg van de jaarlijkse herwaardering voor 2016 daalt de totale WOZ-waarde van woningen met ca. 0,5%. Ook de WOZ-waarde van de niet-woningen daalt met ca. 0,5%. Voorgesteld wordt om voor het jaar 2016 de volgende tarieven te hanteren:

tarief 2016

OZB woningen eigenaren 0,0793% (was 0,0781%)

OZB niet-woningen eigenaren 0,1700% (was 0,1404%)

OZB niet-woningen gebruikers 0,1367% (was 0,1125%)”

“ Besluitpunt 1

In de gemeenteraad van 29 oktober jl. zijn 2 amendementen aangenomen, nl.:

1. "uitsluiting gemeente en zorg bij OF", waardoor besluitpunt 1.1 is gewijzigd; en

2. "evaluatie Ondernemersfonds", waardoor besluitpunt 1.2 is gewijzigd.

Nu wordt aan de gemeenteraad voorgesteld om het besluit "uitsluiting gemeente en zorg" in te trekken.

Intrekking van dit besluitpunt is naar onze mening mogelijk en beperkt de fiscaal-juridische risi- co's. In tegenstelling tot hetgeen in het memorandum van antwoord (behorend bij het Raadsbe- sluit d.d. 29 oktober 2015) is vermeld, zijn wij van mening dat de gemeente geen invloed mag heb- ben op de retributieregeling. Het koppelen van de heffing c.q. de retributie aan de mate van profijt dat een bepaalde groep heeft van het ondernemersfonds leidt tot een risico. Andere belastingplich- tigen kunnen van mening zijn dat zij (ook) niet of in mindere mate profiteren en aldus ook dienen te worden 'uitgesloten'.

Het is mogelijk dat de belastingrechter in een beroepsprocedure zal oordelen dat er ten onrechte een onderscheid gemaakt wordt tussen verschillende categorieën/groepen. Een retributieregeling achten wij dan ook in strijd met de bevoegdheden van een gemeente ten aanzien van belastinghef- fing. In ons eerdere advies hebben wij hierover opgemerkt:

"Indien besloten wordt om een zgn. retributieregeling in het leven te roepen, dient de gemeente(raad) hier geen invloed op te hebben. De betreffende belastingverordeningen van de gemeente dienen alle essentialia te vermelden die voor de heffing en de invordering van de betreffende belastingen van belang zijn (art. 217 Gem.w.).".

Besluitpunt 2

Aan de gemeenteraad wordt voorgesteld om "In te stemmen met het voorstel van [SOT]voor de uitvoering van het Ondernemersfonds.". Hierdoor stemt de gemeente (impliciet) in met de retribu- tieregeling. Zoals wij hiervoor aangegeven hebben, dient de gemeente geen invloed te hebben op de retributieregeling. Als gevolg daarvan stellen wij voor dat aan het besluitpunt wordt toegevoegd dat de gemeente geen invloed heeft op de retributieregeling.

3. Conclusie

Met het voorgestelde (reparatie)voorstel worden naar onze mening de fiscaal-juridische risico's verminderd, maar niet geheel weggenomen.

Onder het kopje “Motivering” wordt onder meer het volgende opgemerkt:

“Aanleiding en context:

Op 29 oktober 2015 heeft de gemeenteraad bij de behandeling van het Ondernemersfonds een amendement aangenomen om de sectoren Zorg en gemeentelijk Vastgoed in aanmerking te laten komen voor retributie uit het fonds. Na dat besluit is op verzoek van de gemeenteraad fiscaal-juri- disch onderzoek gedaan naar de mogelijke risico's. Onderzoek is gedaan door de heer [F] van de [G] universiteit en adviesbureau [H] . De conclusie daarbij was dat zover er risico is, dit veroorzaakt wordt doordat de gemeente zich mengt in de uitvoering van het fonds (met name in het rapport van [H] is een aantal kleine risico's beschreven).

In januari zijn er gesprekken geweest met [SOT]. Door [SOT] is aangegeven dat zij hebben beslo- ten dat de sector Zorg gedurende de proefperiode in aanmerking komt voor retributie. De sector Zorg was door de stichting ingedeeld in groep 2 (= retributie totdat er draagvlak is bereikt voor deelname). Alles overwegende komt de stichting tot de conclusie dat er onvoldoende kansen zijn voor een indeling in de komende periode in groep 3 (= deelname).Ook voor de sector gemeente- lijk vastgoed is de stichting tot een gelijke conclusie gekomen. Door het voorstel van de stichting te volgen wordt een duidelijke scheiding tussen het innen van de belastingen en de uitvoering van het Ondernemersfonds gerealiseerd.(…)”

(…) Argumentatie: 1.1. (…)

Omdat de stichting zelf heeft besloten dat de sectoren Zorg en gemeentelijk vastgoed voor de proefperiode in aanmerking komen voor retributie is het geamendeerde besluit op dat punt over- bodig. Door het geamendeerde besluit in te trekken worden de door het besluit veroorzaakte fis- caal-juridische risico's zoveel mogelijk weggenomen.

Het reparatiebesluit wijzigt de positie van de agrariërs niet.

Een nieuw besluit is noodzakelijk

Het intrekken van het geamendeerde besluit betekent dat een nieuw besluit moet worden geno- men. Door het oorspronkelijke voorstel van de stichting, aangevuld met haar standpunt over de sectoren Zorg en gemeentelijk vastgoed, te volgen ligt de uitvoering van het Ondernemersfonds geheel bij de stichting.

In het [Memorandum] van [SOT] is opgenomen dat de stichting over de groep 2 sectoren/gebie- den beslist na overleg met de gemeenteraad. Dit overleg is niet wenselijk omdat de gemeente daar- mee invloed heeft op de uitvoering van het Ondernemersfonds. Er dient een duidelijke scheiding zijn tussen de inning van de gemeentelijke belastingen en de uitvoering door de stichting.

(…)

Onder het kopje “Voorstel” is – voor zover hier van belang – vermeld:

Besluitpunt 1:

Het geamendeerde besluit van 29 oktober 2015 over de invoering van het Ondernemersfonds in te trekken conform het mondelinge advies van de heer [F] en het schriftelijke advies van Ad- viesbureau [H] d.d. 18 februari 2016.

Besluitpunt 2:

In te stemmen met het voorstel van [SOT] conform het [Memorandum] voor de invoering van het Ondernemersfonds voor geheel Teylingen, met dien verstande dat:

a. De bijgevoegde e-mail van [SOT] d.d. 21 februari 2016 een integraal onderdeel vormt van het [Memorandum] van [SOT].

b. Er geen overleg gevoerd wordt tussen gemeente en [SOT] over de nadere indeling van de groep 2 sectoren/gebieden.

(…)

Aldus besloten in de raadsvergadering van 3 maart 2016”

In het onder 2.8 genoemde Memorandum is vermeld dat het bestuur van SOT tot een drieslag is gekomen en heeft besloten onderscheid te maken tussen:

“1. Gebieden en sectoren waarvan we nu reeds willen vaststellen dat ze retributiewaardig zijn. We gaan er daarbij van uit dat de retributie voor beide jaren (2016 en 2017) geldt en dat het fonds, be- houdens het uitvoeren van de retributie, geen diensten zal verlenen aan deze gebieden en sectoren. Pas bij de evaluatie in 2017 komt dit gebied/sector weer in beeld. Dit is groep 1.

2. Gebieden en sectoren waar de situatie op dit moment nog onvoldoende duidelijk is (…). Het bestuur [van SOT] neemt een besluit na overleg met de Raad in januari 2016 en 2017. Het bestuur [van SOT] zal de dienstverlening aan deze gebieden en sectoren ter hand nemen. Dit is groep 2.

3. Gebieden en sectoren waarvan op grond van de criteria duidelijk is dat zij gedurende de hele pi- lotperiode van twee jaar gebruik zullen maken van de mogelijkheden van het fonds. Natuurlijk kunnen deze gebieden en sectoren volledig aanspraak maken op de dienstverlening door het fonds, inclusief ondersteuning bij de opbouw, inclusief het administratief proces en btw-teruggave. Dit is groep 3.”

Het Memorandum bevat de volgende samenvatting van de indeling in categorieën:

In het Memorandum is het “retributieproces” als volgt omschreven:

“1. Bij de 1e aanslag (eind februari) OZB niet-woningen zit een bijsluiter, die alle betalers infor- meert over dat zij bijdragen aan het ondernemersfonds, met een korte beschrijving van het doel van het fonds, de werking en de hoogte van het bedrag (€50,- per €100.000,- WOZ). Er wordt voor meer informatie verwezen naar de website van het fonds.

2. De sectoren die in aanmerking komen voor de eventuele retributie, krijgen vanuit het fonds (niet vanuit de gemeente) een brief met informatie over de retributieregeling. Ze worden gevraagd om de teruggave aan te vragen.

3. Het verzoek kan digitaal via de website van het fonds ingediend worden tot 1 april. Er is een mogelijkheid om een copy van de aanslag bij te voegen, zodat het fonds kan controleren of er recht is op restitutie en hoe hoog het bedrag moet zijn. Op de website komt ook een rekenmodule die eenvoudig laat zien hoeveel betalers bijdragen aan het ondernemersfonds. 100% van de bij- drage aan het ondernemersfonds wordt terug betaald.

4. Het retributieproces loopt parallel aan de 1e betalingstermijn van de aanslag, die loopt tot twee maanden na de aanslagdatum. Met andere woorden, de betaler heeft het deel van de te betalen OZB niet-woningen dat voor het ondernemersfonds bestemd is, terug voordat het betaald is.

5. Het fonds (bestuur) handelt de aanvragen die voor 1 april zijn ingediend, af voordat de 1e beta- lingstermijn (twee maanden na dagtekening aanslag, in de regel eind april) is verstreken. De afwik- keling bestaat uit een check van de aangeleverde gegevens en de betaling van het bedrag.

6. Ondernemers die in aanmerking komen voor retributie kunnen verzocht worden een machti- ging af te geven aan de gemeente, zodat de gemeente alsnog gerechtigd is om gegevens te overleg- gen aan het fondsbestuur, waardoor de retributieregeling nog makkelijker verloopt.

7. Het fonds zelf zal in het eerste jaar al een administratie opzetten voor de zelfmeldingen, zodat in het tweede jaar met een reminder gewerkt kan worden.

8. Ondernemers kunnen uiteraard een opdracht neerleggen bij hun administrateur, om bij het ver- werken van de ozb-aanslag in de boeken standaard een handeling toe te voegen om retributie te vragen.

(…)”

De onder 2.8 genoemde e-mail van SOT van 21 februari 2016 luidt – voor zover hier van belang - als volgt:

“Onderwerp: Indeling sector Zorg en Gemeente (…)

Ingegeven door het coalitie-akkoord / aangenomen amendement en alles overziend en gewogen te hebben, stelt het bestuur van Ondernemers Fonds Teylingen voor om de sector Zorg te retribue- ren. Er worden te weinig kansen gezien om in de proefperiode (2016, 2017) tot initiatieven te ko- men. Hiermee wordt de sector Zorg ingedeeld in categorie 1.

Hetzelfde geld voor de Gemeente: ook hier stelt het bestuur voor de indeling in categorie 1 te han- teren.

(…)”

van niet-woningen in de gemeente Teylingen (bestaande uit € 27,50 voor eigenaren en

€ 22,50 voor gebruikers). Met betrekking tot de besteding van de subsidie is in de beschik- king bepaald:

“Besteding van de subsidie zal gaan conform de werking van het fonds, zoals beschreven in het Memorandum van Antwoord en conform de in het convenant tussen [SOT] en de gemeente Tey- lingen vastgelegde afspraken.”