Gerechtshof Den Haag, 29-06-2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1713, BK-21/00074

3. De Rechtbank heeft, voor zover in hoger beroep van belang, geoordeeld, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiser en de Inspecteur als verweerder:

14. Een afwaardering van een rekening-courantvordering wordt niet in aanmerking genomen indien sprake is van een onzakelijke lening. Van een onzakelijke lening is sprake, wanneer een aandeelhouder van een vennootschap aan die vennootschap een geldlening verstrekt en daarbij een debiteurenrisico aanvaardt dat een onafhankelijke derde, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, niet zou hebben aanvaard, ook niet voor een hogere rente. Ingeval geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, zonder dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening daardoor winstdelend zou worden, moet ervan worden uitgegaan dat de crediteur dit risico heeft aanvaard met de bedoeling zijn belang als aandeelhouder te dienen. De vraag of sprake is van een onzakelijke lening dient beoordeeld te worden naar het moment van het aangaan van de lening, met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog een onzakelijke lening kan worden (vgl. Hoge Raad 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442). De bewijslast met betrekking tot de onzakelijkheid van de lening rust op verweerder.

15. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat in ieder geval vanaf 2010 met betrekking tot de rekening-courantvordering sprake is van een onzakelijke lening. Daarbij acht de rechtbank van belang dat eiser enig aandeelhouder en enig werknemer is van de holding, de holding vanaf 2007 geen loon aan eiser heeft uitbetaald en dat in de periode van 2010 tot en met 2015 ten minste een bedrag van € 246.026 aan niet uitbetaald loon in rekening-courant is bijgeboekt. Alleen een aandeelhouder zou uit aandeelhoudersmotieven bereid zijn om jarenlang structureel, in ieder geval vanaf 2010, werkzaamheden te verrichten zonder uitbetaling van loon en daarbij de niet uitbetaalde loonbedragen om te zetten in een lening. Een gewone werknemer zou nimmer bereid zijn om jarenlang structureel geen loon te ontvangen. Daarnaast heeft een gewone werknemer ook niet de mogelijkheid om zijn loon in rekening-courant met zijn werkgever te verrekenen en zal hij bij het uitblijven van loonbetalingen zijn werkzaamheden neerleggen en/of invorderingsmaatregelen treffen. De door eiser ter zitting gemaakte vergelijking met het personeel van de KLM gaat hier niet op. Het personeel van de KLM is thans tijdelijk met een lager loon akkoord gegaan, welke situatie niet te vergelijken is met de onderhavige situatie, waarin de holding jarenlang structureel geen loon aan eiser heeft uitbetaald. Bovendien heeft eiser ter zitting verklaard dat in verband met de continuïteit van de onderneming het loon niet aan eiser is uitbetaald, hetgeen juist op handelen uit aandeelhoudersmotieven wijst. Daar voorts tussen partijen niet in geschil is dat het eigen vermogen van de holding in ieder geval sinds 2010 zwaar negatief is, er ter zake van de rekening-courantvordering geen aflossingsschema is overeengekomen, de rekening-courantovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en de rente altijd in rekening-courant wordt bijgeschreven, heeft eiser - nog los van de beoordeling van de vraag of er met de rekening-courantovereenkomst reële zekerheden zijn gesteld -– in ieder geval vanaf 2010 een debiteurenrisico gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Dat eiser, naar hij stelt, perspectief ziet om een nieuwe innovatie op de markt te brengen en dat hij verwacht dat zijn product tot goede resultaten zal leiden, maakt niet dat de lening als zakelijk kan worden beschouwd. Bijzondere omstandigheden op grond waarvan geoordeeld zou kunnen worden dat eiser het debiteurenrisico heeft aanvaard op andere gronden dan aandeelhoudersmotieven, zijn niet gebleken. Het vorenstaande brengt mee dat in ieder geval vanaf 2010 sprake is van een onzakelijke lening en dat verweerder terecht de afwaardering van de rekening-courantvordering heeft geweigerd.

16. Nu, naar hiervoor is overwogen, sprake is van een onzakelijke lening, komt de rechtbank niet meer toe aan de waardering van de TBS-vordering op de TBS-balans.”