Gerechtshof Den Haag, 27-10-2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2143, BK-19/00754 tot en met BK-19/00758
Gerechtshof Den Haag, 27-10-2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2143, BK-19/00754 tot en met BK-19/00758
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Den Haag
- Datum uitspraak
- 27 oktober 2021
- Datum publicatie
- 19 november 2021
- ECLI
- ECLI:NL:GHDHA:2021:2143
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBDHA:2019:12874, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- BK-19/00754 tot en met BK-19/00758
Inhoudsindicatie
Artikelen 15 Vpb en 15ac, lid 5 en lid 6, Vpb (tekst vóór 2018)
Valutawinst van ruim € 59 miljoen op valutatermijncontracten kan niet (ingevolge het ‘significant people functions’-criterium) worden toegerekend aan de buitenlandse vaste inrichting van een in een fiscale eenheid gevoegde dochtermaatschappij van belanghebbende. De valutatermijncontracten hangen namelijk onlosmakelijk samen met een vordering van belanghebbende op haar dochtermaatschappij. Die vordering behoort volgens de enkelvoudige balans tot het vermogen van belanghebbende en kan evenmin worden toegerekend aan de vaste inrichting. Het beroep op het vertrouwensbeginsel naar aanleiding van het Besluit Winsttoerekening Vaste Inrichtingen faalt.
Voorts moet de aftrekwinst ex art. 15ac, lid 5, Vpb worden verminderd met de aan de vaste inrichting toegerekende rentelasten op de schuld aan belanghebbende voor zover deze in het buitenland feitelijk in aftrek is toegelaten. Daaraan staat art. 10a Vpb niet in de weg en aan de tegenbewijsregeling van art. 15ac, lid 6, Vpb is niet voldaan.
Uitspraak
Team Belastingrecht
meervoudige kamer
nummers BK-19/00754 tot en met BK-19/00758
in het geding tussen:
(gemachtigden: J.H. Asbreuk en J.K.H. van Dam)
en
(vertegenwoordigers: […] en […] )
op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 31 oktober 2019, nummers SGR 17/6882 tot en met SGR 17/6886.
Procesverloop
Aan belanghebbende is voor het jaar 2007 een aanslag in de vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 26.793.000. De aftrek elders belast is daarbij vastgesteld op € 352.558. Bij gelijktijdig gegeven beschikking is € 40.314 aan heffingsrente in rekening gebracht.
Aan belanghebbende is voor het jaar 2008 een aanslag in de Vpb opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 56.122.000. De aftrek elders belast is daarbij vastgesteld op nihil. Bij gelijktijdig gegeven beschikking is € 1.567.062 aan heffingsrente in rekening gebracht.
Aan belanghebbende is voor het jaar 2009 een aanslag in de Vpb opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 12.876.564. De aftrek elders belast is daarbij vastgesteld op nihil. Bij gelijktijdig gegeven beschikking is € 391.884 aan heffingsrente in rekening gebracht.
Aan belanghebbende is voor het jaar 2010 een aanslag in de Vpb opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 3.619.000. De aftrek elders belast is daarbij vastgesteld op nihil. Daarbij is geen heffingsrente berekend.
De Inspecteur heeft bij beschikking als bedoeld in artikel 34 en 35 van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 het bedrag van de negatieve buitenlandse winst uit [buitenland] van belanghebbende van het jaar 2006 tot en met 2010 als volgt vastgesteld:
- 2006: € 11.931.000 (de beschikking 2006);
- 2007: € 15.082.000 (de beschikking 2007);
- 2008: € 19.060.000 (de beschikking 2008);
- 2009: € 19.400.000 (de beschikking 2009);
- 2010: € 22.196.000 (de beschikking 2010).
Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaar tegen de onder 1.1 vermelde aanslagen en beschikkingen ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de Rechtbank ingesteld. Ter zake daarvan is een griffierecht van € 333 geheven. De beslissing van de Rechtbank luidt:
“- verklaart de beroepen betreffende de aanslagen Vpb voor de jaren 2007 tot en met 2010 en de daarbij vastgestelde beschikkingen heffingsrente ongegrond;
- verklaart de beroepen betreffende de beschikkingen 2006 en 2007 ongegrond;
- verklaart de beroepen betreffende de beschikkingen 2008, 2009 en 2010 gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar voor zover betrekking hebbend op de beschikkingen 2008, 2009 en 2010;
- gelast verweerder de beschikkingen 2008, 2009 en 2010 nader vast te stellen met inachtneming van deze uitspraak;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.532;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333 aan eiseres te vergoeden.”
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. In verband daarmee is een griffierecht geheven van € 519. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft vervolgens een conclusie van repliek ingediend, waarop de Inspecteur heeft gereageerd met een conclusie van dupliek. Belanghebbende heeft op 3 september 2021 een nader stuk ingediend.
Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft het Hof op 13 september 2021 van beide partijen een pleitnota ontvangen.
De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 15 september 2021. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
Feiten
Belanghebbende maakt deel uit van het [buitenlandse] [X] concern (het concern). Het hoofdkantoor van het concern is [X] [buitenlandse rechtsvorm] , gevestigd in [buitenland] .
Het concern heeft verschillende activiteiten in Nederland. De Nederlandse en Belgische handelsactiviteiten zijn ondergebracht in [X BBV] . Daarnaast beschikt het concern over drie logistieke centra in Nederland. In Nederland werken circa 400 werknemers.
Belanghebbende is een 100%-dochtermaatschappij van [X] [buitenlandse rechtsvorm] en functioneert als de internationale houdstervennootschap van het concern. Belanghebbende houdt een 100%-belang in [X BBV] . Belanghebbende en [X BBV] maken onderdeel uit van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met belanghebbende als moedermaatschappij.
Tot oktober 2004 werden de financieringsactiviteiten van het concern uitgeoefend vanuit een vaste inrichting van belanghebbende in [plaats] , Zwitserland.
Sinds 15 juni 2004 beschikt [X BBV] over een [buitenlandse] vaste inrichting ( [de vi] ; hierna ook: de vaste inrichting). [de vi] was het treasury center van het concern. Hiertoe had [de vi] in de relevante jaren gemiddeld 20 werknemers (FTE’s) in dienst die zich bezighielden met de financiële backoffice-activiteiten van het concern. [de vi] heeft de aandelen in [X Treasury] [buitenlandse rechtsvorm] (Treasury [buitenlandse rechtsvorm] verworven, een in [buitenland] gevestigde dochtervennootschap van [X BBV] . Treasury [buitenlandse rechtsvorm] had in de relevante jaren gemiddeld 3 werknemers in dienst, die zich hoofdzakelijk bezighielden met de financiële frontoffice-activiteiten.
In de jaarstukken van [de vi] is onder het kopje verantwoording van inkomsten (“ […] ”) het volgende opgenomen (vertaald uit het [buitenlands] ):
“Als netto-omzet rapporteert het bedrijf de werkelijke waarde van de gefactureerde administratieve diensten aan [X] [buitenlandse rechtsvorm] , [Treasury [buitenlandse rechtsvorm] ] en [belanghebbende]. Facturering vindt plaats in overeenstemming met ondertekende service overeenkomsten en is gebaseerd op onderliggende kosten en overeengekomen marktconforme opslag.”
In het kader van de in 2.4 omschreven structuurwijziging zijn de vorderingen en schulden die voorheen aan de Zwitserse vaste inrichting van belanghebbende werden toegerekend, in oktober 2004 door belanghebbende overgedragen aan [de vi] tegen schuldigerkenning. Als gevolg van deze overdracht ontstond een vordering van belanghebbende op [X BBV] ter grootte van het verschil van [valuta] 3 miljard tussen de concernvorderingen en -schulden (de vordering). Hiertoe hebben belanghebbende en [X BBV] / [de vi] op 30 september 2004 een vijftal overeenkomsten van geldlening gesloten. De concernvorderingen en -schulden zijn vervolgens door [de vi] gestort op de aandelen in Treasury [buitenlandse rechtsvorm] . De schuld aan belanghebbende en de aandelen in Treasury [buitenlandse rechtsvorm] werden toegerekend aan [de vi] . De vordering is opgenomen op de enkelvoudige balans van belanghebbende.
In 2005 werd door werknemers van [de vi] op de vordering een valutarisico gesignaleerd in de enkelvoudige, in euro’s opgestelde jaarrekening van belanghebbende voor het jaar 2005. Om het valutarisico op de vordering te elimineren heeft Treasury [buitenlandse rechtsvorm] zogenoemde “forwardcontracten” gesloten met een bank. Treasury [buitenlandse rechtsvorm] is vervolgens gespiegelde contracten aangegaan met belanghebbende (hierna ook: de valutatermijncontracten), waarvan zij interne bevestigingen heeft gestuurd naar belanghebbende. In bepaalde gevallen werden deze bevestigingen namens belanghebbende ondertekend ter goedkeuring, in andere gevallen was geen ondertekening ter goedkeuring vereist. Tot aan het ontvangen van de bevestigingen had belanghebbende geen weet van de interne (forward)contracten met Treasury [buitenlandse rechtsvorm] waaraan zij werd gebonden.
Als gevolg van het hiervoor in 2.6.1 omschreven afdekkingsinstrument (hierna ook: de hedge) werd het koersrisico op de vordering bij valutawijzigingen gedragen door Treasury [buitenlandse rechtsvorm] , die dit risico op haar beurt heeft geëlimineerd door forwardcontracten aan te gaan met een bank. Gedurende het bestaan van de diverse valutatermijncontracten wordt op het niveau van belanghebbende een stijging of daling van de [buitenlandse] [valuta] ten opzichte van de euro geneutraliseerd door een tegenovergesteld resultaat op de valutatermijncontracten.
Op vragen van de Inspecteur over de achtergrond van de hedge heeft belanghebbende bij brief van 26 mei 2010 het volgende geantwoord:
“Zoals u bekend, heeft [belanghebbende] in 2004 een lening verstrekt aan [ [X BBV] ] ter grootte van [valuta] 3.000.000.000 (de “Lening”), welke Lening vervolgens is aangewend door de [buitenlandse] vaste inrichting van [ [X BBV] ] (“ [de vi] ”). Nu deze Lening in [buitenlandse] [valuta] is genoteerd, terwijl [belanghebbende] haar jaarrekening in euro’s opstelt, heeft de treasury afdeling van [het concern] die is ondergebracht in [de vi] (“Treasury”), gemeend een mogelijk koersrisico op de Lening te moeten minimaliseren. Hierbij heeft Treasury opdracht gegeven aan [Treasury [buitenlandse rechtsvorm] ] een aantal zogenaamde Forward Swap Agreements aangegaan met een bank (de “Hedge"). Vervolgens is [Treasury [buitenlandse rechtsvorm] ] gespiegelde contracten aangegaan met [belanghebbende]. Het totaal van de verschillende Forward Swap Agreements komt overeen met het nominale bedrag van de Lening, waardoor de [valuta] vordering die [belanghebbende] heeft wordt gehedged naar Euro’s.”
De financieringsstructuur, inclusief de diverse valutatermijncontracten, kan als volgt schematisch worden weergegeven:
Bij het opstellen van de jaarrekening 2005 kwam het management van belanghebbende een materieel bedrag aan resultaten onder de valutatermijncontracten tegen, welk resultaat is gerapporteerd aan [de vi] en aan Treasury [buitenlandse rechtsvorm] . Door de betrokken personen in [buitenland] is vervolgens geconcludeerd dat de hedge een valutarisico probeerde af te dekken dat voor het concern niet bestond en zich (vanwege de fiscale eenheid) fiscaal niet voordeed. Vanaf dat moment heeft Treasury [buitenlandse rechtsvorm] de diverse valutatermijncontracten niet meer verlengd. De afwikkeling van de bestaande contracten met de bank heeft nog tot 2010 geduurd.
Gedurende het bestaan van de valutatermijncontracten, is in de periode 2006 tot en met 2010 een winst behaald op de valutatermijncontracten van in totaal € 59.827.801. Per jaar zijn de volgende resultaten behaald:
|
2006 |
-/- € 18.386.000 |
|
2007 |
€ 18.624.000 |
|
2008 |
€ 45.222.801 |
|
2009 |
€ 13.529.000 |
|
2010 |
€ 838.000 |
De resultaten op de valutatermijncontracten komen niet tot uitdrukking in de jaarrekening van [de vi] en zijn in [buitenland] niet in de heffing betrokken.
Gedurende de jaren 2006 tot en met 2010 was [X BBV] in verband met de vordering de volgende bedragen aan rente verschuldigd aan belanghebbende:
|
2006 |
€ 12.153.000 |
|
2007 |
€ 15.072.000 |
|
2008 |
€ 17.745.000 |
|
2009 |
€ 18.540.000 |
|
2010 |
€ 21.192.000 |
De rentelasten zijn ten laste van het resultaat van [de vi] gebracht. Voor de jaren 2008, 2009 en 2010 is de renteaftrek in [buitenland] geweigerd. Voor de jaren 2006 en 2007 is de geclaimde renteaftrek in [buitenland] niet gecorrigeerd.
De Inspecteur heeft de in 2.8 bedoelde resultaten op de valutatermijncontracten tot de belastbare winst van belanghebbende van de respectieve jaren gerekend.
Oordeel van de Rechtbank
3. De Rechtbank heeft het volgende overwogen, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiseres en de Inspecteur als verweerder:
“ Beoordeling van het geschil
De toerekening van (de winst op) de valutatermijncontracten
15. Vaststaat dat de bewuste valutatermijncontracten zijn aangegaan op naam van eiseres, alsook dat de reden om de valutatermijncontracten aan te gaan was gelegen in de wens om een (vermeend) valutarisico op de vordering van eiseres op [X BBV] af te dekken.
Naar het oordeel van de rechtbank laten deze omstandigheden geen andere conclusie toe dan dat sprake is van een oorzakelijk en functioneel-economisch verband tussen de vordering van eiseres op [X BBV] enerzijds en de bewuste valutatermijncontracten anderzijds. Dat heeft, zoals door verweerder ook wordt bepleit, tot gevolg dat naast de vordering van eiseres op [X BBV] ook de valutatermijncontracten - en dus ook de daarop behaalde winsten - aan eiseres dienen te worden toegerekend. Dat sprake is van een fiscale eenheid tussen eiseres en [X BBV] , waardoor de onderlinge schuldverhouding tussen hen fiscaal niet zichtbaar is en waardoor de vi fiscaal wordt gezien als een vaste inrichting van eiseres en niet als één van [X BBV] , maakt dit niet anders. Dat doet immers aan het hiervoor geconstateerde verband tussen de vordering van eiseres op [X BBV] en de valutatermijncontracten niet af. Anders dan eiseres meent, verdwijnt dat verband ook niet door de omstandigheid dat er volgens eiseres in feite nooit sprake is geweest van een reëel koersrisico op de bewuste vordering van eiseres waardoor de valutatermijncontracten geen daadwerkelijk koersrisico hebben afgedekt.
16. De rechtbank volgt eiseres ook niet in haar stelling dat in dit geval bij de toerekening van de valutatermijncontracten moet worden aangehaakt bij het zogenoemde ‘significant people functions’-criterium en dat dat ertoe leidt dat de (winsten op de) valutatermijncontracten aan de vi kunnen worden toegerekend. In een geval als dit, waarbij naar het oordeel van de rechtbank sprake is van een (duidelijk) oorzakelijk en functioneel-economisch verband tussen de vordering van eiseres op [X BBV] enerzijds en de bewuste valutatermijncontracten anderzijds (zie hiervoor), is toerekening op basis van het ‘significant people functions’-criterium niet aan de orde. Dat de valutatermijncontracten zijn afgesloten op initiatief van werknemers van de vi, is daarom in dit verband niet relevant. In het door eiseres aangehaalde Besluit ‘Winstallocatie vaste inrichtingen’ van de staatssecretaris van Financiën van 15 januari 2011 (nr. IFZ 2010/457M, Stcrt. 2011, 1375) vindt de rechtbank ook geen aanknopingspunten voor de conclusie dat in een geval als dit kan worden voorbijgegaan aan het geconstateerde oorzakelijk en functioneel-economisch verband en in plaats daarvan mag worden aangehaakt bij het ‘significant people functions’- criterium. Om die reden wordt ook het door eiseres in dit verband gedane beroep op het vertrouwensbeginsel verworpen.
17. Het vorenstaande betekent dat verweerder terecht het standpunt heeft ingenomen dat de (winsten op de) valutatermijncontracten niet aan de vi maar aan eiseres moeten worden toegerekend. In zoverre zijn de beroepen ongegrond.
Toepassing van artikel 15ac, vijfde en zesde lid, van de Wet i.v.m. de renteaftrek bij de vi
18. Op grond van artikel 15ac, vijfde lid, van de Wet wordt de rente op de schuld van [X BBV] aan eiseres in mindering gebracht op de omvang van de voorkomingswinst. Op grond van het bepaalde in artikel 15ac, zesde lid, van de Wet, hoeft deze correctie niet plaats te vinden indien eiseres aannemelijk maakt dat de bewuste rentelasten in [buitenland] niet in aftrek worden toegelaten.
19. Voor de jaren 2008, 2009 en 2010 staat inmiddels vast dat de bewuste rentelasten in [buitenland] niet in aftrek zijn toegelaten. Voor die jaren hoeft de correctie op grond van artikel 15ac, vijfde lid, van de Wet, gelet op het zesde lid dus niet plaats te vinden. In zoverre is het gelijk aan eiseres en zijn de beroepen betreffende de beschikkingen 2008, 2009 en 2010 gegrond en dienen deze nader te worden vastgesteld met inachtneming van het hiervoor overwogene.
20. Ter zitting is vast komen te staan dat de bewuste rentelasten voor de jaren 2006 en 2007 in [buitenland] wel ten laste van de belastbare grondslag van de vi zijn gekomen. Dat betekent dat de uitzondering van artikel 15ac, zesde lid, van de Wet, voor die jaren geen toepassing vindt. De rechtbank volgt eiseres in dit verband niet in haar standpunt dat deze uitzondering ook voor die jaren heeft te gelden, omdat de rente op grond van de [buitenlandse] regelgeving ook in die jaren in [buitenland] formeel niet aftrekbaar was. Anders dan eiseres acht de rechtbank in dit verband bepalend of de rente feitelijk ten laste van de belastbare grondslag in [buitenland] is gekomen, hetgeen voor deze jaren het geval is.
21. Het vorenstaande betekent dat voor de jaren 2006 en 2007 de hoofdregel uit artikel 15ac, vijfde lid, van de Wet geldt, zodat voor die jaren de in [buitenland] in aftrek gebrachte rentelasten op de schuld van [X BBV] aan eiseres, bij de bepaling van de omvang van de voorkomingswinst van de fiscale eenheid daarop in aftrek moeten worden gebracht.
22. Eiseres stelt zich voor dat geval nog op het standpunt dat dan toepassing van artikel 10a van de Wet als gevolg van het bestaan van een fiscale eenheid ertoe leidt dat moet worden uitgegaan van de winst zonder renteaftrek, zodat artikel 15ac, vijfde lid, van de Wet in dit geval geen effect sorteert. De rechtbank volgt eiseres niet in dit standpunt. Naar het oordeel van de rechtbank is in dit verband geen plaats voor toepassing van artikel 10a van de Wet. Artikel 15ac, vijfde lid, van de Wet, dat ziet op het bepalen van de winst in het kader van de voorkoming van dubbele belasting, verzet zich naar zijn aard tegen toepassing van artikel 10a van de Wet, zijnde een antimisbruikbepaling die ziet op de winstbepaling. Zoals verweerder terecht opmerkt in zijn verweerschrift, is artikel 15ac, vijfde lid, van de Wet in het leven geroepen om te voorkomen dat in Nederland bij het bepalen van de vrij te stellen winst geen rekening wordt gehouden met aftrekbare rente, terwijl deze in het vi-land wel ten laste van de winst kan worden gebracht. Het op de door eiseres voorgestane wijze rekening houden met de in artikel 10a van de Wet neergelegde antimisbruikbepaling komt daarmee in strijd met doel en strekking van artikel 15ac, vijfde lid, van de Wet.
23. Uit het vorenstaande volgt dat verweerder terecht voor de jaren 2006 en 2007 de hoofdregel uit artikel 15ac, vijfde lid, van de Wet heeft toegepast. In zoverre zijn de beroepen ongegrond.
24. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dienen de beroepen betreffende de beschikkingen 2008, 2009 en 2010 gegrond te worden verklaard en dienen, ook omdat tegen de beschikkingen heffingsrente geen afzonderlijke gronden zijn aangevoerd en ook overigens niet is gebleken dat die niet volgens de wettelijke bepalingen is berekend, de beroepen voor het overige ongegrond te worden verklaard.”