Gerechtshof Leeuwarden, 28-01-2005, AS4677, BK 677/01 Inkomstenbelasting

BELASTINGKAMER GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN UITSPRAAK

Kenmerk: 677/01 28 januari 2005

1. Ontstaan en loop van het geding

Belanghebbende werd voor het jaar 1997 in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen aangeslagen naar een belastbaar inkomen als bedoeld in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna te noemen: de Wet) van f 787.197,-.

Op het tijdig ingediende bezwaar van belanghebbende heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak van 10 augustus 2001 de aanslag gehandhaafd.

Belanghebbende is tegen deze uitspraak in beroep gekomen bij een beroepschrift, dat op 21 september 2001 is ingekomen en dat is aangevuld bij brief van 30 december 2002 (met bijlagen).

De inspecteur heeft een verweerschrift (met bijlagen) ingediend. Vervolgens heeft de eerste mondelinge behandeling plaatsgevonden ter zitting van 17 september 2003, gehouden te Leeuwarden, alwaar aanwezig waren belanghebbende en zijn gemachtigde mr. drs. J. Kiewiet, alsmede de inspecteur. Naar aanleiding van het ter zitting door het hof tot belanghebbende gerichte verzoek om schriftelijk nadere inlichtingen te verstrekken, heeft belanghebbende een brief gezonden, ingekomen 1 oktober 2003 (met bijlagen). De inspecteur heeft daarop gereageerd bij brief van 31 oktober 2003. Vervolgens heeft de tweede mondelinge behandeling plaatsgevonden ter zitting van 3 december 2004, gehouden te Leeuwarden, alwaar aanwezig waren belanghebbende en mr. drs. A als gemachtigde van belanghebbende, alsmede de inspecteur.

Van alle genoemde (en hierna nog te noemen) stukken moet de inhoud als hier ingevoegd worden beschouwd.

2. Feiten

Het hof stelt op grond van de stukken en op grond van het verhandelde ter voormelde zittingen, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.

2.1 Belanghebbende was tot 1 mei 1997, als belastingadviseur, maat in de maatschap "B". Deze maatschap, handelend onder de naam C-groep, bestond uit vijf maten.

2.2 Op 21 februari 1997 heeft deze maatschap een voorovereenkomst (bijlage 10 bij het beroepschrift) gesloten met de Stichting D (hierna de D). Partijen komen daarin overeen dat de D de onderneming per 1 april 1997 van de maatschap zal overnemen.

2.3 Bij akte van 2 mei 1997 wordt de onderneming (bijlage 11 bij het beroepschrift) geleverd aan de door de D nog op te richten C BV. In de akte staat vermeld in artikel 7, dat alle vennoten met ingang van 1 mei 1997 in loondienst zullen treden bij C BV.

2.4 Tevens aanvaarden de overdragende maten een non-concurrentiebeding, inhoudende dat zij niet binnen twee jaar na het einde van het dienstverband werkzaam mogen zijn bij of voor cliënten van de overgedragen praktijk en/of voor of bij cliënten van de D.

2.5 In artikel 15 van de akte staat vermeld, dat "deze overeenkomst slechts kan worden gewijzigd door middel van een rechtsgeldig door partijen ondertekende onderhandse akte".

2.6 Belanghebbende ontving een goodwillvergoeding van f 1.170.927,- van C BV. Hij wenste in verband hiermee blijkens bijlage 2 bij zijn beroepschrift een vervangingsreserve te vormen van

f 654.927,-. Belanghebbende heeft in de jaren na 1997 de vervangingsreserve nooit in de winst opgenomen.

2.7 De inspecteur stelde het belastbare inkomen vast als volgt:

aangegeven belastbaar inkomen f 82.065,-

a. stakingswinst:

van C BV ontvangen

goodwillvergoeding f 1.170.927,-

boekwaarde goodwill f 516.000,-

boekwinst f 654.927,-

stakingsvrijstelling f: f 20.000,-

f 634.927,-

b. minder rentelasten f 64.500,-

c. hogere arbeidsbeloning f 20.000,-

d. persoonlijke-verplichtingrente af: f 20.000,-

e. geen zelfstandigenaftrek f 5.705,-

vastgesteld belastbaar inkomen f 787.197,-.

In de conclusie bij zijn verweerschrift laat

de inspecteur de correctie onder b vallen af: f 64.500,- en vermindert hij de negatieve correctie onder d met f 19.256,-

en concludeert hij tot een belastbaar inkomen van f 741.953,-.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1 In geschil is het antwoord op de vraag of de inspecteur terecht de onder 2.7 a en e vermelde correcties heeft toegepast. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en de inspecteur bevestigend.

3.2 Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Zij hebben daaraan ter zittingen geen argumenten toegevoegd.

3.3 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak en verlaging van de aanslag.

De inspecteur concludeert tot verlaging van de aanslag tot een aanslag naar een belastbaar inkomen van f 741.953,-.

4. De overwegingen omtrent het geschil

4.1 Het hof is van oordeel, gelet op het onder 2.2 tot en met 2.5 vermelde, in onderling verband en samenhang beschouwd, dat aangenomen moet worden dat belanghebbende zijn onderneming, welke hij dreef als maat in de maatschap “B” op of omstreeks 1 mei 1997 heeft gestaakt en dat hij toen bij C BV in dienst is getreden.

4.2 Belanghebbende stelt dat hij per 1 mei 1997 niet bij C in dienst is getreden, maar met C BV en een andere voormalige maat van de maatschap “B” een maatschap is aangegaan onder de naam C B.V., E en X. Ter zake is geen schriftelijke overeenkomst opgemaakt. Belanghebbende verwijst naar een jaarrekening van de door hem gestelde maatschap. De inspecteur voert aan dat deze jaarstukken er niet op wijzen dat de onderneming mede voor rekening van belanghebbende wordt gedreven.

4.3 Gelet op het onder 4.1 vermelde brengt een redelijke verdeling van de bewijslast mee dat belanghebbende feiten stelt en bij betwisting aannemelijk maakt waaruit blijkt dat er geen sprake is van staking op of omstreeks 1 mei 1997. De door hem genoemde jaarstukken zijn daartoe onvoldoende, omdat daar niet uit kan worden opgemaakt dat belanghebbende per 1 mei 1997 werkelijk maat werd van de door hem gestelde maatschap. Uit deze stukken blijkt slechts een arbeidsvergoeding, terwijl belanghebbende per 1 mei 1997 blijkens de genoemde jaarrekening geen kapitaal heeft ingebracht. Belanghebbende heeft nog wel gesteld dat hij recht had op een aandeel in de overwinst, maar dit (wat hier overigens van zij) maakt hem nog niet tot ondernemer.

4.4 Gelet op het onder 4.2 en 4.3 overwogene blijft het hof bij de onder 4.1 weergegeven conclusie. Belanghebbende kon ter zake van de ontvangen goodwillvergoeding derhalve geen vervangingsreserve vormen, omdat sprake was van staking. Voor het geval geen sprake zou zijn van staking, kon belanghebbende in 1997 nog geen vervangingsreserve vormen, omdat niet aannemelijk is geworden dat ter zake van de goodwill uiterlijk ultimo 1997 een voornemen tot vervanging bestond. Integendeel, immers bedacht moet worden dat belanghebbende per 1 mei 1997 in de door hem gestelde maatschap geen enkel kapitaal heeft ingebracht.

4.5 Gelet op het voorgaande heeft de inspecteur de correctie inzake stakingswinst terecht toegepast.

4.6 Het komt het hof, mede gelet op belanghebbendes aangifte (zie bijlage 2 bij het beroepschrift) aannemelijk voor dat hij naast de onder 4.1 genoemde op of omstreeks 1 mei 1997 gestaakte onderneming nog een kleinere onderneming dreef (X, accountancy en consultancy). Belanghebbende heeft met zijn betoog op bladzijde 6 onder punt 20 van het beroepschrift aannemelijk gemaakt dat in 1997 zijn voor werkzaamheden beschikbare tijd in totaal voor ten minste 1225 uren in beslag werd genomen door het voor eigen rekening feitelijk drijven van eerstgenoemde onderneming tot 1 mei 1997 en laatstgenoemde onderneming gedurende het gehele jaar. Er zijn geen feiten aannemelijk geworden, waaruit kan worden geconcludeerd dat de tweede, kleinere, onderneming ook per 1 mei 1997 gestaakt is. Belanghebbende komt derhalve in aanmerking voor zelfstandigenaftrek. De correctie onder 2.7 punt e kan derhalve vervallen.

4.7 Gelet op het voorgaande dient het belastbare inkomen nader te worden vastgesteld als volgt:

belastbaar inkomen volgens conclusie inspecteur f 741.953,-

af: zelfstandigenaftrek f 5.705,-

belastbaar inkomen wordt: f 736.248,-.

5. Proceskosten

In de omstandigheden van het geval vindt het Hof aanleiding op grond van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht de inspecteur te veroordelen in de kosten, die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Daarbij wordt uitsluitend uitgegaan van het verschijnen ter zitting van de gemachtigde van belanghebbende (mr. drs. A) op beide zittingen. Deze gemachtigde heeft immers geen stukken ingediend. Het Hof bepaalt deze kosten op grond van het Be-sluit proceskosten bestuursrecht op 1,5 (punten) x 1,5 (wegingsfactor) x

€ 322,-- = € 724,50 welke kosten dienen te worden gedragen door de Staat der Nederlanden.

6. De beslissing

Het hof verklaart het beroep gegrond;

vernietigt de bestreden uitspraak;

vermindert de aanslag tot een aanslag naar een belastbaar inkomen van f 736.248,-

gelast dat het betaalde griffierecht ad € 27,23 aan belanghebbende wordt vergoed door de inspecteur;

veroordeelt de inspecteur de kosten aan belanghebbende te vergoeden, die deze heeft moeten maken in verband met de behandeling van het beroep, te bepalen op € 724,50; en

wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten dient te dragen.

Aldus vastgesteld op 28 januari 2005 door mr. J. Huiskes, raadsheer en voorzitter, mr. F.J.W. Drion, raadsheer, en mr. H. Bakker, raadsheer-plaatsvervanger, en op die dag in het openbaar uitgesproken door voornoemde voorzitter in tegenwoordigheid van de griffier mr. J. de Jong en ondertekend door voornoemde voorzitter en door voornoemde griffier.

Op 2 februari 2005 afschrift

aangetekend verzonden aan beide partijen.