Gerechtshof Leeuwarden, 14-12-2007, BC0453, BK 21/07 Inkomstenbelasting

GERECHTSHOF LEEUWARDEN

Sector Belasting

Kenmerk: 21/07

Uitspraakdatum: 14 december 2007

uitspraak van de tweede enkelvoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X,

wonende te Z, belanghebbende,

gemachtigde A

tegen de uitspraak in de zaak AWB 06/544 van de rechtbank Leeuwarden van 11 januari 2007 in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst/Noord/kantoor Assen, de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 De inspecteur heeft met dagtekening 20 oktober 2005 aan belanghebbende over het jaar 2002 een aanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning (tevens verzamelinkomen) van € 23.954,-.

1.2 Nadat belanghebbende bezwaar had gemaakt tegen voormelde aanslag heeft de inspecteur bij uitspraak van 8 februari 2006 de aanslag gehandhaafd.

1.3 Bij uitspraak van 11 januari 2007, verzonden op 16 januari 2007, heeft de rechtbank Leeuwarden (hierna: de rechtbank) het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard. Aldaar is geprocedeerd zoals weergegeven in voormelde uitspraak van de rechtbank.

1.4 Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij een beroepschrift (met bijlagen) dat op 15 februari 2007 bij het gerechtshof is ingekomen. De inspecteur heeft op 2 mei 2007 een verweerschrift in hoger beroep ingediend.

1.5 De tweede enkelvoudige kamer van het hof heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 november 2007. Aldaar is belanghebbendes gemachtigde de heer A verschenen en namens de inspecteur B. Voorafgaand aan de zitting heeft de inspecteur een pleitnota met bijlage ingezonden. Ter zitting heeft de gemachtigde een pleitnota voorgedragen en overgelegd.

1.6 Van alle genoemde (en hierna nog te noemen) stukken moet de inhoud als hier ingevoegd worden beschouwd.

2. Feiten

Het hof verwijst voor de feiten naar de onderdelen 2.1 tot en met 2.10 van de uitspraak van de rechtbank, zoals hieronder weergegeven. Daarbij is eiser vervangen door belanghebbende en verweerder door inspecteur.

2.1 Belanghebbende is in deeltijd in loondienst werkzaam bij verpleeghuis C te Z.

2.2 Met ingang van 11 november 2003 staat belanghebbende onder de naam D ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Zij houdt zich bezig met het verlenen van zorg op het gebied van algemeen dagelijkse levensverrichtingen en behoeften (: D).

2.3 Op 12 november 2003 heeft belanghebbende een formulier startende ondernemer ingediend bij de inspecteur, waarin zij heeft medegedeeld dat de hiervoor bedoelde onderneming van start is gegaan op 1 januari 2002. D wordt verleend aan zieken en dementerende ouderen in thuissituaties.

2.4 In juni 2005 heeft vanwege de inspecteur bij belanghebbende een boekenonderzoek plaatsgevonden. Het onderzoek strekte zich uit over de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over de jaren 2002 en 2003. Voor het jaar 2003 beperkte het zich tot het beoordelen van de gevraagde zelfstandigenaftrek. In juli/ augustus 2005 zijn de resultaten

van het boekenonderzoek neergelegd in een rapport.

2.5 Op 15 november 2001 heeft belanghebbende een overeenkomst gesloten met een in 1993

opgericht onafhankelijk particulier bemiddelingsbureau in de thuis- en kraamzorg, genaamd E. De overeenkomst is alleen ondertekend door belanghebbende, niet door E.

2.6 Belanghebbende heeft tijdens het onderzoek verklaard door een publicatie van E op het idee te zijn gebracht om zich als ondernemer te laten inschrijven bij de Kamer van Koophandel en zich als zodanig bij de belastingdienst te presenteren.

2.7 In een aan belanghebbende verzonden nieuwsbrief van E met daarin algemene bedrijfsinformatie 2004 wordt een tweetal belastingtechnische mogelijkheden behandeld wanneer men als freelancer werkt: "1. Je werkt als zelfstandig onderne(e)m(st)er 2. Je ontvangt inkomsten buiten dienstbetrekking." De auteur geeft aan dat, om door de belastingdienst als zelfstandig ondernemer te worden aangemerkt, aan de volgende wettelijke eisen moet worden

voldaan;

"a. Je moet per jaar 1.225 gedeclareerde uren hebben (1.000 gewerkt en 225 reistijd, overleg, telefoongesprekken etc. is ook voldoende);

b. Je moet minimaal 3 verschillende cliënten hebben (liever nog meer);

c. Je moet een eigen boekhouding voeren. "

Tot slot vermeldt de auteur dat pas aanspraak kan worden gemaakt op fiscale voordelen zoals zelfstandigen- en startersaftrek nadat men door de belastingdienst is erkend als ondernemer.

2.8 Tijdens het onderzoek is de inspecteur gebleken dat E zorgt voor het aantrekken van zorgbehoevende cliënten. Zij maakt hiertoe reclame, voert gesprekken met de cliënten over de aard van de zorg, de hoeveelheid en het tijdstip waarop de zorg wordt verleend, en maakt hierover afspraken. Vervolgens zoekt zij in haar bestand naar geschikte freelancers voor het verlenen van de zorg. E stelt afhankelijk van de soort zorg tarieven vast en verhoogt deze per gedeclareerd uur met een bedrag voor bemiddelingskosten.

2.9 Belanghebbende declareert haar gewerkte uren bij E door middel van handmatig ingevulde en door de cliënten ondertekende urendeclaratiebriefjes. Deze briefjes zijn genummerd en voorzien van het logo van E. De enige administratie die belanghebbende voert is het bijhouden van de doordrukken van de hiervoor genoemde

urendeclaratiebriefjes. Uit deze doordrukken blijkt dat in het onderhavige jaar door belanghebbende 670 uren aan diensten zijn gedeclareerd.

2.10 De door cliënten verschuldigde bedragen worden afhankelijk van de omstandigheid of het zorgbehoeftigen betreft met een persoonsgebonden budget, of particuliere cliënten of Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten- cliënten, door de stichting F geïnd, dan wel door E zelf geïnd. Vervolgens zorgen de stichtingen dat de

gedeclareerde bedragen worden overgemaakt naar de zorgverleners.

3. Het geschil en de standpunten van partijen

3.1 Primair is in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende kan worden aangemerkt als ondernemer ter zake van het verlenen van zorg op het gebied van algemeen dagelijkse levensverrichtingen en behoeften. Subsidiair is in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende recht heeft op de zelfstandigen- en startersaftrek.

3.2 Belanghebbende beantwoordt beide vragen bevestigend en concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en de uitspraak op bezwaar en tot vermindering van de aanslag.

3.3 De inspecteur beantwoordt de vragen ontkennend. Hij concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

3.4 Voor een uitgebreidere weergave van de standpunten van partijen verwijst het hof naar de gedingstukken.

4. De overwegingen omtrent het geschil

4.1 De rechtbank heeft geoordeeld dat, ook al zou vast komen te staan dat belanghebbende ten aanzien van haar activiteiten met betrekking tot het verlenen van zorg op het gebied van algemeen dagelijkse levensverrichtingen en behoeften kan worden aangemerkt als ondernemer, zij niet voldoet aan het voor de zelfstandigen- en startersaftrek vereiste urencriterium. Het hof onderschrijft dit oordeel. Ook in hoger beroep is belanghebbende niet geslaagd in de op haar rustende bewijslast dat zij in het onderhavige jaar ten minste 1.225 uren heeft besteed aan het voor eigen rekening feitelijk drijven van een onderneming. Het hof wijst er daarbij op dat belanghebbende, behoudens de bij E gedeclareerde 670 uren, geen enkele registratie heeft bijgehouden (en ook thans nog niet bijhoudt zoals ter zitting desgevraagd is meegedeeld) van de daadwerkelijk door haar aan haar werkzaamheden bestede uren.

4.2 In hoger beroep schat belanghebbende het aantal aan haar werkzaamheden bestede uren in totaal op 1.325 (tegenover 1.244 uren in eerste aanleg). De inspecteur acht maximaal 984 uren aannemelijk gemaakt. In de van hem afkomstige stukken en mondeling ter zitting bestrijdt hij gemotiveerd met name de geschatte uren voor reistijd, overleg en administratie. Tegenover deze gemotiveerde weerspreking maakt belanghebbende naar het oordeel van het hof niet aannemelijk dat zij wel aan het urencriterium voldoet. Belanghebbende komt derhalve niet in aanmerking voor de zelfstandigen- en startersaftrek.

4.3 De vraag of belanghebbende als ondernemer kan worden aangemerkt laat het hof evenals de rechtbank rusten omdat dit in casu niet tot een lagere aanslag kan leiden. Het hoger beroep van belanghebbende is ongegrond. Het hof zal de uitspraak van de rechtbank bevestigen.

5. Proceskosten

Het hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. De beslissing

Het hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

Op 19 december 2007 afschrift

aangetekend verzonden aan beide partijen.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.