Gerechtshof Leeuwarden, 21-11-2008, BG5281, BK 146/07 Omzetbelasting

GERECHTSHOF LEEUWARDEN

kenmerk: 146/07

uitspraakdatum: 21 november 2008

X, wonende te Z,

belanghebbende,

de ontvanger van de Belastingdienst/Noord/kantoor Heerenveen,

de ontvanger.

1.1. De ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking met dagtekening 2 december 2005 tot een bedrag van € 11.196,53 aansprakelijk gesteld voor een niet betaalde naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd aan A B.V. (hierna: de BV).

1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de ontvanger bij uitspraak van 20 juni 2006 de aansprakelijkstelling gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft bij de bestreden uitspraak van 18 juni 2007, verzonden 19 juni 2007, het beroep ongegrond verklaard. Aldaar is geprocedeerd zoals weergegeven in voormelde uitspraak van de rechtbank.

1.4. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende op 27 juli 2007 een beroepschrift (met bijlagen) ingediend. De ontvanger heeft op 3 oktober 2007 een verweerschrift ingediend.

1.5. Het hof heeft het hoger beroep behandeld ter zitting van 13 oktober 2008. Op de zitting zijn verschenen belanghebbende en namens de ontvanger de heer B. Ter zitting heeft de ontvanger een berekening overgelegd van de afboeking van de door de BV verrichte betalingen.

1.6. Van alle genoemde (en hierna nog te noemen) stukken moet de inhoud als hier ingevoegd worden beschouwd.

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende vast.

2.1. In het jaar 2003 heeft de inspecteur van de Belastingdienst/Noord/kantoor Heerenveen (hierna: de inspecteur) een boekenonderzoek ingesteld bij de BV, waarvan belanghebbende directeur-grootaandeelhouder is. De uitkomsten van het boekenonderzoek zijn neergelegd in een controlerapport van 3 november 2003. Daarin is vermeld - voor zover hier van belang en kort samengevat - dat de administratie geen juiste weergave geeft van de werkelijke bedrijfsuitoefening omdat daarin kosten worden verantwoord die geen betrekking hebben op de BV, maar betrekking hebben op buitenlandse ondernemingen van belanghebbende; ten onrechte zijn kostenfacturen aan de BV gericht en ten onrechte is voorbelasting op facturen ten name van andere bedrijven door de BV afgetrokken. Naar aanleiding hiervan heeft de inspecteur met dagtekening 24 december 2003 over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 december 2000 een naheffingsaanslag omzetbelasting aan de BV opgelegd ten bedrage van € 12.244,- aan belasting. Bij beschikking van dezelfde datum is een boete opgelegd van € 6.122,- (50%) en een heffingsrente van € 1.910,- berekend. De naheffingsaanslag diende vóór 7 januari 2004 te worden betaald.

2.2. Namens de BV is bij brief van 30 december 2003 pro-forma bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslag. Voor de motivering en de betaling is uitstel gevraagd tot 1 februari 2004. Bij brief van 22 januari 2004 wordt nogmaals gevraagd om uitstel van betaling. Het uitstel van betaling wordt verleend. Vervolgens wordt bij brief van 16 maart 2004 het bezwaar tegen de naheffingsaanslag namens de BV ingetrokken. Hierbij wordt tevens gevraagd om een betalingsregeling. Het onder voorwaarden verleende uitstel van betaling is op 18 oktober 2004 beëindigd. Daarbij is meegedeeld dat betaling van het nog openstaande bedrag binnen 10 dagen plaats diende te vinden.

2.3. Omdat de BV het nog openstaande bedrag niet betaalt, heeft de ontvanger belanghebbende bij de onder 1.1 vermelde beschikking aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 11.196,53. Dit bedrag is inclusief boete, heffingsrente en invorderingsrente. Na correcte afboeking van de door de BV verrichte betalingen, is in voormeld bedrag € 6.264,- aan belasting begrepen.

3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of de ontvanger belanghebbende terecht aansprakelijk heeft gesteld, welke vraag belanghebbende ontkennend en de ontvanger bevestigend beantwoordt.

3.2. Belanghebbende bestrijdt de juistheid van de naheffingsaanslag en vindt dat de ontvanger te snel tot aansprakelijkstelling is overgegaan. De betalingsonmacht is in het jaar 2004 diverse malen gemeld en van onbehoorlijk bestuur is geen sprake.

3.3. De ontvanger stelt zich op het standpunt dat er geen tijdige melding van de betalings-onmacht heeft plaatsgevonden en dat belanghebbende ook niet aannemelijk heeft gemaakt dat er een reden is waarom niet (tijdig) is gemeld. Hij verwijst naar artikel 7 van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: het Besluit). Ter zitting heeft de ontvanger meegedeeld dat de aansprakelijkstelling beperkt dient te worden tot het bedrag aan belasting, te weten € 6.264,-.

3.4. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

4.1. Ingevolge het bepaalde in artikel 36, lid 2, van de Invorderingswet 1990 (hierna: de Wet) is een lichaam verplicht om onverwijld nadat gebleken is dat het tot niet betaling van omzetbelasting in staat is, daarvan mededeling te doen aan de ontvanger. Artikel 7, lid 1, van het Besluit bepaalt dat vorenbedoelde mededeling wordt gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen de verschuldigde belasting behoorde te zijn voldaan.

In casu betekent dit dat steeds binnen één maand en twee weken na de aangiftetijdvakken in de jaren 1998 tot en met 2000 een melding van betalingsonmacht had moeten plaatsvinden. Gesteld noch gebleken is dat in die periode dergelijke mededelingen aan de ontvanger zijn gedaan.

4.2. Op grond van het bepaalde in het tweede lid van artikel 7 van het Besluit kan, ingeval van betalingsonmacht ter zake van een naheffingsaanslag, de mededeling worden gedaan uiterlijk twee weken na de vervaldag van die aanslag. Deze mogelijkheid staat echter alleen open voor zover het niet aan opzet of grove schuld van het lichaam is te wijten dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan op aangifte is voldaan.

Gelet op de onder 2.1 vermelde feiten is het hof van oordeel dat de naheffingsaanslag te wijten is aan opzet van de BV. De BV heeft immers bewust voorbelasting in aftrek gebracht, die niet door de BV had mogen worden afgetrokken omdat zij niet de afnemer van de prestatie was dan wel omdat de facturen niet aan haar gericht waren. Ter zake van deze opzet heeft de inspecteur overigens ook een boete opgelegd van 50 percent die evenals de naheffingsaanslag inmiddels onherroepelijk vaststaat. De verklaring die belanghebbende voor de handelwijze van de BV heeft gegeven, te weten dat het praktischer was om de BV de voorbelasting te laten terugvragen dan dit door de buitenlandse bedrijven zelf te laten doen, rechtvaardigt - wat hier ook van zij - geen ander oordeel. Dit betekent dat artikel 7, lid 2, van het Besluit geen toepassing kan vinden en dat ter zake van de naheffingsaanslag dus geen mededeling van betalingsonmacht kan worden gedaan.

4.3. Artikel 36, lid 4, van de Wet bepaalt dat, indien het lichaam niet of niet op de juiste wijze de betalingsonmacht meldt, de bestuurder aansprakelijk is voor de niet betaalde belastingschuld, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet betaling aan hem is te wijten. Tot de weerlegging van dit vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat het lichaam niet aan zijn meldingsverplichting heeft voldaan.

Belanghebbende heeft gesteld noch aannemelijk gemaakt dat het niet aan hem is te wijten dat de (tijdige) melding van de betalingsonmacht is uitgebleven. Hij kan dan ook niet worden toegelaten tot de weerlegging van het vermoeden dat de niet betaling niet aan hem is te wijten (ofwel dat er bij hem geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur).

4.4. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen heeft de ontvanger belanghebbende terecht aansprakelijk gesteld. De juistheid van de naheffingsaanslag kan in deze procedure niet aan de orde komen en de ontvanger heeft belanghebbende gelet op de onder 2.2 vermelde feiten niet voortijdig aansprakelijk gesteld. Het bedrag van de aansprakelijkstelling dient echter, gelet op het onder 2.3 en 3.3 vermelde, verminderd te worden tot een bedrag van € 6.264,-. Het hoger beroep van belanghebbende is daarom gegrond.

Het gerechtshof

vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

verklaart het beroep van belanghebbende gegrond;

vernietigt de uitspraak op bezwaar,

vermindert de aansprakelijkstelling tot op een bedrag van € 6.264,-;

veroordeelt de ontvanger in de proceskosten van belanghebbende in beroep voor een bedrag van € 322,- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan belanghebbende moet vergoeden;

gelast dat de Staat der Nederlanden het door belanghebbende betaalde griffierecht in beroep en hoger beroep van in totaal € 252,- aan hem vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. G.M. van der Meer, raadsheer en voorzitter, mr. J. Huiskes en mr.drs. S.A.W.J. Strik, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. H. de Jong als griffier.

De beslissing is op 21 november 2008 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.