Gerechtshof Leeuwarden, 25-09-2009, BJ9173, BK 163/08 Omzetbelasting

uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraak in de zaak met nummer AWB 07/408 van de rechtbank Leeuwarden (hierna: de rechtbank) van 12 augustus 2008, in het geding tussen

belanghebbende,

en

1.2 Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft bij de bestreden uitspraak van 12 augustus 2008, verzonden op 13 augustus 2008, het beroep ongegrond verklaard. Aldaar is geprocedeerd zoals weergegeven in voormelde uitspraak van de rechtbank.

2.1 Het bedrijf "D" is op 2 maart 1999 ingeschreven bij de Kamer van Koophandel met als enig eigenaar E. Er is vervolgens ten name van dit bedrijf een bankrekening geopend bij de Postbank met nummer 0000000. Postbus 000 te Z is door D als postadres aangehouden. Bij het bedrijf waren betrokken de heren E, F en belanghebbende.

2.2 D heeft in de periode 1 juni 1999 tot en met 30 april 2002 naar diverse bedrijven facturen verstuurd vanwege door D voor die bedrijven te plaatsen of geplaatste advertenties. Soms is in plaats van een gewone factuur een betalingsherinnering gestuurd. D heeft voor de in rekening gebrachte bedragen geen tegenprestatie geleverd.

2.3 Een groot aantal van de door D aangeschreven bedrijven heeft de onder 2.2. genoemde facturen betaald op de onder 2.1 vermelde Postbankrekening. De betaalde bedragen werden steeds kort na bijschrijving contant opgenomen met behulp van de hierna onder 2.7 vermelde bankpas.

2.4 Er is met betrekking tot de voormelde handelwijze over de onderhavige periode geen administratie bijgehouden en er zijn geen aangiften omzetbelasting ingediend. De inspecteur heeft voor het onderhavige tijdvak evenmin aangiftebiljetten omzetbelasting uitgereikt.

2.5 Belanghebbende is met betrekking tot de voormelde handelwijze wegens medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd (hierna: acquisitiefraude) strafrechtelijk veroordeeld door de Rechtbank Groningen op 9 april 2003 en in hoger beroep door het Gerechtshof Leeuwarden op 22 maart 2005. Deze veroordeling staat, na tot aan de Hoge Raad te zijn aangevochten, inmiddels onherroepelijk vast.

2.6 Tot het strafdossier behoort een getuigenverklaring van E, waarin hij heeft verklaard dat hij samen met de heer F naar de Kamer van Koophandel is gegaan en zich aldaar onder de naam D heeft laten inschrijven. Tevens heeft hij verklaard dat hij op zijn naam een Postbankrekening heeft geopend en dat hij de (enige) bij die bankrekening behorende onder 2.7 vermelde pinpas met pincode direct na ontvangst aan belanghebbende heeft afgegeven. Deze getuige heeft voorts verklaard dat het belanghebbende en de heer F waren die de onder 2.2. bedoelde herinneringen hebben verstuurd. Nadat hij het bedrijf op zijn naam had gekregen en een rekening en postbus had aangevraagd, heeft de heer E - naar zijn verklaring - geen werkzaamheden meer verricht voor D.

2.7 Volgens het strafdossier zijn onder belanghebbende bij zijn aanhouding op 1 mei 2002 aangetroffen een sleutel van de postbus van D en het bankpasje met pasnummer 0000001 waarmee vanaf de start van D in 1999 tot en met de dag van belanghebbendes aanhouding telkens geldbedragen zijn opgenomen van de bankrekening die op naam stond van D. Het totaalbedrag dat - blijkens de door de Postbank in de vorm van vervangende exemplaren van bankafschriften geleverde informatie - in de periode van 29 april 1999 tot en met 3 mei 2002 door diverse bedrijven op voormelde bankrekening is gestort is € 274.723. Aangezien er (bijna) geen administratieve bescheiden bewaard zijn gebleven, is voor de hoogte van de onderhavige naheffingsaanslag aansluiting gezocht bij de voormelde geldstortingen.

2.8 De inspecteur heeft als bijlagen bij zijn verweerschrift in hoger beroep een aantal afschriften van facturen, afkomstig van D, overgelegd. Op sommige van deze facturen is het woord "Aanmaning" vermeld. Deze stukken vermelden naast het woord "Aanmaning" ook het woord "Factuur". Op alle overgelegde facturen wordt melding gemaakt van omzetbelasting; daarop is een bedrag vermeld aan ‘btw 17,5%’ dan wel ‘btw 19 %’. De facturen d.d. 7 mei 2002 en 8 mei 2002 waren ten tijde van de aanhouding van belanghebbende op 1 mei 2002 gereed voor verzending. Deze facturen zijn aangetroffen in belanghebbendes toenmalige woning aan de a-straat 26 te Z. De inspecteur heeft in hoger beroep ook facturen van D overgelegd met de volgende data: 8 december 2000, 15 juni 2001, 17 april 2001 en 1 februari 2001. Deze facturen (en de hiervoor vermelde facturen) vermelden het telefoon- en het faxnummer die op naam van belanghebbende stonden en die zijn aangesloten in het perceel a-straat 26 te Z.

2.9 De strafkamer van het hof heeft in het onder 2.5 vermelde arrest van 22 maart 2005 vorderingen van benadeelde partijen slechts gedeeltelijk toegewezen, omdat het deel van de vordering dat BTW omvat niet kan worden aangemerkt als rechtstreekse schade als gevolg van het bewezen verklaarde feit en daarom in mindering gebracht dient te worden.

3.2 Belanghebbende stelt dat de bewijslast wat betreft (de hoogte van) de naheffingsaanslag bij de inspecteur ligt. Hij trekt in twijfel of er facturen met daarop vermelding van omzetbelasting zijn verstuurd en zo ja, het aantal facturen. De inspecteur heeft - naar belanghebbende stelt in zijn beroepschrift - geen enkele factuur met vermelding van omzetbelasting kunnen overleggen. Belanghebbende stelt eveneens dat soms alleen betalingsherinneringen zijn verstuurd, welke herinneringen - volgens belanghebbende - nog geen betalingsverplichting van omzetbelasting met zich brengen. Onder verwijzing naar de strafmotivering in het onder 2.5 vermelde arrest, namelijk dat belanghebbende zich samen met een ander gedurende een periode van ruim tweeëneenhalf jaar schuldig heeft gemaakt aan oplichting, stelt belanghebbende dat hij niet de enige is die de beschikking heeft gehad over het aan de onderhavige naheffingsaanslag ten grondslag liggende bedrag.

3.3 De inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbende facturen heeft uitgereikt en dat op al die facturen omzetbelasting is vermeld. De betalingsherinneringen moeten aangemerkt worden als facturen, omdat ook daarop - volgens de inspecteur -omzetbelasting is vermeld. Ingevolge artikel 37 van de Wet is alsdan van belanghebbende terecht omzetbelasting nageheven. De inspecteur handhaaft onverkort zijn standpunt dat de onderhavige naheffingsaanslag niet op een te hoog bedrag vastgesteld.

3.4 Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

4.2 De bewijslast voor de aan de onderhavige naheffingsaanslag ten grondslag liggende feiten rust, naar het oordeel van het hof, op de inspecteur. Hij dient de vorenbedoelde feiten bij te brengen en, bij voldoende betwisting daarvan door belanghebbende, aannemelijk te maken. Het hof is van oordeel dat de inspecteur het van hem te vergen bewijs heeft geleverd. Hiertoe overweegt het hof het volgende.

4.3 Naar het oordeel van het hof laten de feiten, in onderling verband en samenhang bezien, geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende bij de oprichting van D en bij de uitvoering van de onder die naam verrichte acquisitiefraude een zeer prominente rol heeft gespeeld. Met het oog hierop acht het hof het aannemelijk dat belanghebbende de kern van die activiteiten heeft uitgevoerd, namelijk dat hij - voor zover hier van belang - de betreffende facturen (en betalingsherinneringen, zie hierna onder 4.4) heeft uitgereikt. Het hof neemt hierbij in aanmerking de omstandigheid dat een deel van de overgelegde facturen het telefoon- en het faxnummer vermelden die op naam van belanghebbende stonden en die waren aangesloten in het perceel a-straat 26 te Z, belanghebbendes toenmalige adres. Ook neemt het hof mee de omstandigheid dat er facturen, die ten tijde van belanghebbendes aanhouding gereed waren voor verzending, werden aangetroffen op het voormelde adres. Belanghebbende, daartoe uitdrukkelijk ter zitting in de gelegenheid gesteld, heeft het tegendeel van de vorenbedoelde conclusie niet aannemelijk gemaakt.

4.4 Met betrekking tot de vraag of er op de facturen omzetbelasting is vermeld, overweegt het hof het volgende. Gelet op de in hoger beroep overgelegde facturen (zie 2.8), hoewel die een klein deel van de uitgereikte facturen betreffen, acht het hof het aannemelijk dat op alle uitgereikte facturen melding is gemaakt van omzetbelasting. Het hof neemt hierbij mede in aanmerking de onder 2.9 weergegeven omstandigheid die erop wijst dat ook wat betreft de in het onder 2.5 vermelde arrest toegewezen vorderingen van benadeelde partijen er facturen met vermelding van omzetbelasting zijn uitgereikt. Belanghebbende, hiertoe uitdrukkelijk ter zitting in de gelegenheid gesteld, heeft het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. Gelet op de door de inspecteur overgelegde stukken met de aanduiding "Aanmaning" en de vermelding daarop van omzetbelasting is belanghebbendes grief dat een enkele betalingsherinnering geen betalingsverplichting van omzetbelasting met zich brengt, tevergeefs opgeworpen. Naar het oordeel van het hof kunnen de door belanghebbende bedoelde betalingsherinneringen - door belanghebbende ook "aanmaningen" genoemd - als facturen in de zin van artikel 37 van de Wet worden aangemerkt. Daarbij merkt het hof op dat naast de vermelding van "Aanmaning" de overgelegde betalingsherinneringen ook het woord "Factuur" bevatten.

4.5 Gelet op hetgeen is overwogen onder 4.1 tot en met 4.4 is op de voet van artikel 37 van de Wet terecht omzetbelasting van belanghebbende nageheven. Dat belanghebbende - naar zijn stelling en wat hiervan ook zij - niet als enige de beschikking heeft gehad over het aan de naheffingsaanslag ten grondslag liggende bedrag, doet daaraan niet af. Het hof merkt volledigheidshalve op dat niet gezegd kan worden (en evenmin gesteld is) dat belanghebbende bij vergissing omzetbelasting op de door hem uitgereikte facturen of betalingsherinneringen heeft vermeld. Er is evenmin sprake van een situatie waarin het verlies van belastinginkomsten tijdig en volledig is uitgeschakeld, zodat evenmin op die grond de ten onrechte vermelde omzetbelasting kan worden herzien.

4.6 Belanghebbende betwist de hoogte van de onderhavige naheffingsaanslag. Voor de hoogte daarvan is aansluiting gezocht bij de in het onderhavige tijdvak gedane geldstortingen op de Postbankrekening (zie 2.7). Het hof volgt de inspecteur in zijn stelling dat de naheffingsaanslag eerder op een te laag dan op een te hoog bedrag is vastgesteld. Het is naar het oordeel van het hof namelijk aannemelijk dat belanghebbende meer facturen heeft uitgereikt dan het aantal stortingen op de betreffende Postbankrekening. Het hof wijst daarbij op de omstandigheid dat volgens het verslag van het Interregionaal Fraudeteam Noord-Nederland ten aanzien van D ruim 300 klachten zijn ingekomen afkomstig van bedrijven die een factuur of een betalingsherinnering hadden gekregen zonder dat er ooit een opdracht tot het plaatsen van een advertentie was gegeven. Ook is er ten aanzien van D 49 keer aangifte gedaan ter zake van poging tot oplichting. Ter zake van de klachten en aangiften van poging tot oplichting is aannemelijk dat desbetreffende facturen niet tot betalingen hebben geleid, zodat aannemelijk is dat het aantal geldstortingen lager is dan het aantal uitgereikte facturen.

4.7 De slotsom is dat het gelijk volledig aan de zijde van de inspecteur is. Het hoger beroep van belanghebbende is ongegrond. Het hof zal de uitspraak van de rechtbank bevestigen.

Aldus vastgesteld door mr. G.M. van der Meer, raadsheer en voorzitter, mrs. C.M. Ettema en A.P.M. van Rijn, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. K. de Jong Braaksma als griffier. De beslissing is op 25 september 2009 in het openbaar uitgesproken.

Afschrift aangetekend aan partijen verzonden op