Gerechtshof Leeuwarden, 09-10-2009, BK0388, BK 62/08 Omzetbelasting

uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraak in de zaken met de nummers AWB 06/2513, 06/2516 en 06/2517 van de rechtbank Leeuwarden (hierna: de rechtbank) van 5 februari 2008, in het geding tussen

belanghebbende,

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.3. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraken beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft bij de bestreden uitspraak van 5 februari 2008, verzonden 11 februari 2008, het beroep ongegrond verklaard voor zover het de omzetbelasting betreft. Ten aanzien van de boete (behorend bij de naheffingsaanslag onder a) heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard en de boete verminderd tot een bedrag van € 949. Tevens heeft de rechtbank vergoeding van het griffierecht gelast.

1.4. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende op 20 maart 2008 een pro forma beroepschrift (met bijlage) ingediend. Op 17 april 2008 heeft het hof de gronden van het beroep (met bijlagen) ontvangen. De inspecteur heeft op 16 juni 2008 een verweerschrift ingediend.

1.5. Het hof heeft het hoger beroep behandeld ter zitting van 16 juli 2009. Op de zitting zijn verschenen namens belanghebbende mevrouw A en de heer B, bijgestaan door de gemachtigde C (hierna: de gemachtigde). Namens de inspecteur is verschenen D. Voorafgaand aan de zitting heeft belanghebbende bij brief van 15 juli 2009 een drietal producties aan het hof gezonden. Ter zitting hebben zowel de gemachtigde als de inspecteur een pleitnota overgelegd en voorgedragen.

1.6. Van alle genoemde (en hierna nog te noemen) stukken moet de inhoud als hier ingevoegd worden beschouwd.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende vast.

2.1 Belanghebbende is op .. maart 19.. opgericht. Blijkens artikel 2, lid 1, van de statuten van belanghebbende heeft belanghebbende ten doel:

2.2. Belanghebbende tracht haar doel blijkens artikel 2, lid 2, van de statuten onder meer te verwezenlijken door:

2.3. Belanghebbende heeft geen winstoogmerk. De feitelijke werkzaamheden sluiten aan bij de statutaire doelstelling van belanghebbende. Zij beschikt over een gehuurd pand, waarin zowel een ontmoetingsruimte als een kringloopwinkel is gevestigd. In de loop der jaren is belanghebbende in verband met ruimtegebrek, veroorzaakt door de kringloopwinkel, een paar keer naar een ander pand verhuisd. In de ontmoetingsruimte wordt koffie geschonken en vinden bezigheden plaats die geduid kunnen worden als buurt- en clubhuiswerk. Ontmoeting, sociale activering, maatschappelijke hulp en ondersteuning van mensen die in de maatschappij zijn vastgelopen staan centraal. In dat kader neemt belanghebbende ook deel aan resocialisatieprojecten van de Stichting Reclassering Nederland (tewerkstellen van werkgestraften). Dit gebeurt zonder geldelijke vergoeding. Voorts had belanghebbende tot en met het jaar 2004 een overeenkomst met de dienst Sociale Zaken en Werkgelegenheid van de gemeente E op grond waarvan door de gemeente aangewezen mensen bij belanghebbende weer sociaal/economisch geactiveerd werden. De gemeente zorgde voor de begeleiding van deze mensen en betaalde belanghebbende voor haar bijdrage een als subsidie aangemerkt en niet in de heffing van omzetbelasting betrokken bedrag van € 1,50 per uur per deelnemer.

2.4. Om voornoemde activiteiten te kunnen uitvoeren, exploiteert belanghebbende een kringloopwinkel. Belanghebbende verkoopt in deze winkel tegen vergoeding gebruikte goederen die zij om niet heeft verkregen. De ingebrachte goederen worden eerst gesorteerd, opgeknapt en zonodig gerepareerd. In de jaren 2000 tot en met 2005 liggen de ontvangsten ter zake van de verkopen van de winkel steeds tussen de € 20.000 en € 30.000. Deze ontvangsten vormen een belangrijk deel van de benodigde financiën om het zijn van een ontmoetingsplek te kunnen verwezenlijken. Belanghebbendes overige ontvangsten, bestaande uit subsidies (tot 2005), giften, rente, verhuur caravan, diversen en (vanaf 2003) computercursussen, bedragen - met uitzondering van het jaar 2004 - ruim minder dan de ontvangsten van de winkel.

2.5. Op 31 mei 2005 is de inspecteur een boekenonderzoek gestart bij belanghebbende. Onderzocht is of belanghebbende belastingplichtig is voor de omzetbelasting. De beoordeling heeft plaatsgevonden voor het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2004. De uitkomsten van het boekenonderzoek zijn neergelegd in een controlerapport van 3 juni 2005. Daarin staat vermeld, voor zover hier van belang, dat belanghebbende voor de kringloopwinkel ondernemer is voor de omzetbelasting omdat zelfstandig een bedrijf wordt uitgeoefend, er regelmatig deelname aan het maatschappelijk verkeer is en men wederverkoper is ingevolge artikel 2a, lid 1, onderdeel k, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB). Verder is in het rapport opgenomen dat de inspecteur voornemens is een boete op te leggen - na matiging - van 10%. Op grond van dit onderzoek en de omstandigheid dat over het jaar 2005 geen omzetbelasting op aangifte is voldaan, zijn de onder 1.1 vermelde naheffingsaanslagen en boetebeschikkingen aan belanghebbende opgelegd.

2.6. In het jaar 2000 is door de verhuurder van het pand waarover belanghebbende destijds beschikte, een verzoek ingediend voor belaste verhuur als bedoeld in artikel 11, lid 1, onder b, 5o, van de Wet OB. Dit verzoek is door de inspecteur toegewezen op grond van de door de verhuurder verstrekte informatie. Belanghebbende heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Op grond van de door belanghebbende verstrekte informatie is de verleende goedkeuring voor belaste verhuur toen bij brief van 9 februari 2000 door de inspecteur ingetrokken.

3. Geschil

3.1. In hoger beroep is tussen partijen in geschil of de vrijstelling van artikel 11, lid 1, letter v (in samenhang met letter f), van de Wet OB van toepassing is ter zake van de ontvangsten van de kringloopwinkel, hetgeen de belanghebbende stelt doch de inspecteur betwist. Indien het gelijk ten aanzien van dit geschilpunt aan de inspecteur is, is voorts in geschil of de inspecteur op grond van het vertrouwens- of gelijkheidsbeginsel voor alle jaren van naheffing had moeten afzien, hetgeen belanghebbende verdedigt doch de inspecteur bestrijdt. Belanghebbende verwijst in dit verband naar het Besluit van 13 juni 2007, nr. CPP2007/1077M (hierna: het Besluit 2007) en de omstandigheid dat wereldwinkels buiten de heffing van omzetbelasting mogen blijven.

3.2. In geschil was ook de door de inspecteur opgelegde boete. Ter zitting heeft de inspecteur echter verklaard dat de boete kan vervallen, zodat dit punt geen behandeling meer behoeft.

3.3. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

4. Overwegingen omtrent het geschil

4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende voor haar prestaties in het kader van de kringloopwinkel, ondernemer is in de zin van de omzetbelastingwetgeving. Tussen partijen is evenmin in geschil dat belanghebbende voor haar overige prestaties, in ieder geval tot en met het jaar 2004, een beroep kan doen op de vrijstelling van artikel 11, lid 1, letter f, van de Wet OB. Het hof sluit zich aan bij deze standpunten van partijen nu ze hem juist voorkomen.

4.2. Voor de prestaties in het kader van de kringloopwinkel beroept belanghebbende zich op de vrijstelling van artikel 11, lid 1, letter v, van de Wet OB. Zij stelt dat de exploitatie van de kringloopwinkel een fondsverwervende activiteit betreft en, gelet op haar doelstelling, als ondergeschikt heeft te gelden. Hieruit leidt belanghebbende af dat sprake is van prestaties van bijkomstige aard als bedoeld in artikel 11, lid 1, letter v, van de Wet OB. De inspecteur ontkent dat de prestaties van de kringloopwinkel van bijkomstige aard zijn. Hij verwijst hierbij onder andere naar de - door hem als substantieel geduide omzetten - van de kringloopwinkel.

4.3. Naar het oordeel van het hof zijn de prestaties van de kringloopwinkel niet van bijkomstige aard. Gelet op de onder 2.3 en 2.4 vermelde feiten kan immers niet gezegd worden dat de werkzaamheden van de kringloopwinkel van weinig betekenis zijn voor belanghebbende dan wel ondergeschikt zijn aan de andere activiteiten. De ontvangsten uit de kringloopwinkel zijn duurzaam en noodzakelijk voor belanghebbendes prestaties van sociale of culturele aard. Zij zorgden er zelfs voor dat belanghebbende ook zonder subsidie deze activiteiten in 2005 kon voortzetten. De rechtbank heeft dan ook met juistheid geoordeeld dat de inspecteur ten aanzien van de werkzaamheden in en vanuit de kringloopwinkel de vrijstellingsbepaling van artikel 11, lid 1, letter v, van de Wet OB terecht buiten toepassing heeft gelaten. De door de rechtbank daartoe in haar uitspraak onder 4.4 tot en met 4.6 gebezigde gronden neemt het hof over en maakt deze tot de zijne.

4.4. Belanghebbende heeft in haar pleitnota de vraag gesteld of de eis van bijkomstigheid wel gesteld mag worden nu de richtlijn ter zake van de vrijstelling voor fondsverwervende activiteiten slechts beperkingen accepteert ter voorkoming van misbruik, fraude en het ontgaan van de belasting, alsmede ter voorkoming van concurrentieverstoringen.

4.5. Met betrekking tot vrijstellingen ten gunste van bepaalde activiteiten van algemeen belang bepaalt artikel 13, onder A, lid 1, letter o, van de Zesde Richtlijn dat de Lid-Staten vrijstelling verlenen - onder de voorwaarde die zij vaststellen om een juiste en eenvoudige toepassing van de betreffende vrijstellingen te verzekeren en alle fraude, ontwijking en misbruik te voorkomen - voor diensten en leveringen van goederen door lichamen waarvan de handelingen overeenkomstig het bepaalde sub b), g), h), i), l), m), en n), zijn vrijgesteld, in samenhang met activiteiten welke zijn bestemd ter verkrijging van financiële steun en die uitsluitend ten bate van hen zelf zijn georganiseerd, mits deze vrijstelling niet tot concurrentievervalsing kan leiden. De Lid-Staten kunnen alle nodige beperkingen invoeren, met name ten aanzien van het aantal activiteiten of het bedrag van de opbrengsten waarvoor recht op vrijstelling bestaat. Gelet op deze laatste zinsnede kan de eis van bijkomstigheid naar het oordeel van het hof worden gesteld. Van strijd met de richtlijnbepaling is geen sprake.

4.6. Voor het geval artikel 11, lid 1, letter v, van de Wet OB geen toepassing kan vinden, doet belanghebbende een beroep op toepassing van het Besluit 2007. Dit besluit is in werking getreden eind juni 2007. Nu het Besluit 2007 in de onderwerpelijke jaren nog geen gelding had, kan een beroep op dit besluit belanghebbende niet baten. Voor zover belanghebbendes beroep mede zou betreffen de met ingang van de inwerkingtreding van het Besluit 2007 ingetrokken besluiten van 5 november 2001, nr. CPP2001/2181M en van 4 augustus 1999, nr. VB99/1303, merkt het hof op dat ook in deze besluiten de eis van 'bijkomstigheid' wordt gesteld. Omdat aan deze eis, gelijk hiervoor is overwogen, niet wordt voldaan, kan belanghebbendes beroep op deze besluiten niet slagen.

4.7. Belanghebbende kan naar het oordeel van het hof aan de brief van de inspecteur van 9 februari 2000 niet het vertrouwen ontlenen dat zij geen omzetbelasting is verschuldigd over de prestaties van de kringloopwinkel. In voornoemde brief heeft de inspecteur het verzoek van de verhuurder tot belaste verhuur van het door belanghebbende gehuurde pand afgewezen met als reden dat de huurder (belanghebbende) niet voldoet aan de voorwaarde 'gebruik voor doeleinden waarvoor volledig of nagenoeg volledig (tenminste 90%) recht op aftrek van voorbelasting bestaat'. Deze beslissing heeft de inspecteur gebaseerd op van belanghebbende ontvangen informatie. Daarin wordt geen melding gemaakt van de kringloopwinkel. Reeds om die reden kan belanghebbende aan voormelde brief niet het door haar gestelde vertrouwen ontlenen.

4.8. In de onder 4.6 genoemde besluiten is steeds goedgekeurd dat wereldwinkels kunnen delen in de vrijstelling van omzetbelasting voor fondsverwervende activiteiten. Onder wereldwinkels worden verstaan stichtingen of andere rechtspersonen welke zich, zonder commercieel oogmerk onder meer bezighouden met de kleinhandel in uit ontwikkelingslanden en dergelijke gebieden afkomstige en aldaar inheems zijnde producten, met het doel de aandacht te vestigen op de speciale problemen van die landen of gebieden. Belanghebbende is van mening dat zij een met een wereldwinkel feitelijk en rechtens vergelijkbaar geval is, zodat op grond van het gelijkheidsbeginsel de vrijstelling van omzetbelasting van toepassing is op de omzet van de kringloopwinkel. Gelet op de hiervoor gegeven definitie van wereldwinkels, is het hof van oordeel dat van gelijke gevallen geen sprake is. Zowel de doelstelling als de wijze waarop de wereldwinkels hun doelstelling proberen te verwezenlijken wijkt immers af van de onder de feiten vermelde doelstelling en activiteiten van belanghebbende. Belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel kan daarom niet slagen.

4.9. De vraag of belanghebbende (in verband met het wegvallen van de subsidie) voor het jaar 2005 nog aangemerkt kan worden als een instelling die leveringen en diensten verricht die onder de vrijstelling van artikel 11, lid 1, letter f, van de Wet OB vallen, kan in het midden blijven omdat dit voor de uitkomst van de procedure niet van belang is.

4.10 . De slotsom is dat ten aanzien van de naheffingsaanslagen het gelijk aan de zijde van de inspecteur is. Gelet op het onder 3.2 vermelde zal belanghebbende ten aanzien van de boete in het gelijk worden gesteld. Het hof zal de uitspraak van de rechtbank daarom slechts vernietigen voor zover het de vermindering van de boete betreft.

5. Proceskosten

Het hof acht termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het hof stelt de proceskosten in beroep en hoger beroep vast op € 1.288 ter zake van kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (4 punten, gemiddeld gewicht en waarde per punt € 322,-). Van andere proceskosten is het hof niet gebleken.

6. Beslissing

Aldus vastgesteld door mr. G.M. van der Meer, voorzitter, mrs. C.M. Ettema en A.P.M. van Rijn, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. K. de Jong Braaksma als griffier. De beslissing is op 9 oktober 2009 in het openbaar uitgesproken.

Afschrift aangetekend aan partijen verzonden op 14 oktober 2009