Gerechtshof Leeuwarden, 18-12-2009, BK7400, BK 209/07 Omzetbelasting

uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst/Noord/kantoor Emmen (: de inspecteur)

tegen de uitspraken in de zaken met nummers AWB 06/1955 en 06/1956 van rechtbank Leeuwarden (: de rechtbank) van 30 oktober 2007, in het geding tussen

de heer X, wonende te Z (: belanghebbende)

en

de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.2 Bij uitspraken van 25 augustus 2006 heeft de inspecteur het bezwaar tegen de onder 1.1 vermelde naheffingsaanslagen en boetes ongegrond verklaard.

1.3 Namens belanghebbende is tegen de onder 1.2 vermelde uitspraken beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft bij de bestreden uitspraken van 30 oktober 2007, verzonden op 31 oktober 2007, het beroep gegrond verklaard. De rechtbank heeft vervolgens de uitspraken op bezwaar, de desbetreffende naheffingsaanslagen en de boetebeschikkingen vernietigd. Tevens heeft zij een proceskostenveroordeling uitgesproken en in de zaak met nummer AWB 06/1956 de Staat der Nederlanden gelast het griffierecht te vergoeden. Aldaar is geprocedeerd zoals weergegeven in voormelde uitspraak van de rechtbank.

1.4 Tegen de onder 1.3 vermelde uitspraken van de rechtbank heeft de inspecteur op 6 december 2007 een pro forma-beroepschrift (met bijlage) ingediend. De gronden van het hoger beroep (met bijlagen) heeft het hof op 5 maart 2008 ontvangen. Op 2 mei 2008 heeft mr. A namens belanghebbende een verweerschrift (met bijlagen) ingediend.

1.5 Het hof heeft het hoger beroep behandeld ter zitting van 12 januari 2009. Gelijktijdig zijn daar ook behandeld de zaken met nummers BK 205/07, 206/07 207/07 en 208/07. De stukken die in de zaak BK 205/07 zijn overgelegd, worden geacht ook te zijn overgelegd in de onderhavige zaken. Op de zitting zijn verschenen mr. B en mr. A als de gemachtigden van belanghebbende en belanghebbende zelf en namens de inspecteur mr. C en mr. D. Ter zitting hebben beide partijen een pleitnota overgelegd en voorgedragen. Vervolgens is het onderzoek ter zitting geschorst.

1.6 Op 6 februari 2009 is van de zijde van de inspecteur een brief (met bijlage) ingekomen. Op diezelfde dag zijn van de zijde van belanghebbende stukken (met begeleidend schrijven) ingekomen.

1.7 Het onderzoek ter zitting is opnieuw aangevangen ter zitting van 29 juni 2009. Aldaar zijn verschenen dezelfde personen als ter zitting van 12 januari 2009 met uitzondering van mr. D. Daarnaast was ook belanghebbendes zoon aanwezig. Voorafgaand aan de zitting is op 22 juni 2009 een nader stuk van de inspecteur met begeleidend schrijven ingekomen. Ter zitting is van de zijde van belanghebbende een pleitnota overgelegd. Een afschrift daarvan is aan de inspecteur verstrekt. De pleitnota is niet voorgedragen. Opnieuw is het onderzoek ter zitting geschorst.

1.8 Op 10 september 2009 heeft de inspecteur het hof bericht dat in de onderhavige zaken geen compromis tot stand is gekomen. Van de ter zitting van 29 juni 2009 aan hem gegeven gelegenheid om schriftelijk te reageren op de onder 1.7 vermelde pleitnota en een toelichting te geven op de herkomst van de als voorbelasting opgevoerde bedragen, heeft de inspecteur geen gebruik gemaakt.

1.9 Van alle genoemde (en hierna nog te noemen) stukken moet de inhoud als hier ingevoegd worden beschouwd.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door één van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende vast

2.1 Belanghebbende, geboren op .. mei 19.., ontving in de onderhavige jaren een uitkering ingevolge de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet/Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering naar een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80. Hij is in de onderhavige jaren gehuwd met mevrouw E (: de echtgenote). Zijn woonadres in de onderhavige jaren was a-straat 4 te Z.

2.2 Volgens de jaarrekening over het jaar 2000 is de echtgenote op 1 oktober 2000 gestart met een onderneming genaamd F. Volgens dezelfde jaarrekening is in het jaar 2000 met de onderneming een verlies geleden van f 4.462. In de jaren na 2000 heeft de echtgenote in haar aangiften IB/PV het resultaat van F opgenomen.Voorts is er ten name van haar aangifte gedaan voor de omzetbelasting ter zake van de activiteiten van F.

2.3 Het Regionaal Interdisciplinair Fraudeteam Noord heeft in de periode van 1 maart 2001 tot en met 31 maart 2001 en van 5 mei 2001 tot 21 mei 2001 geconstateerd dat belanghebbende werkzaam was als chauffeur van een Fiat Ducato met kenteken YY-00-YY. Deze bedrijfsauto, waarvan het kenteken sinds 20 juli 2000 ten naam was gesteld van belanghebbende, werd gebruikt als gelegenheid waar prostitutie bedreven wordt (: camperprostitutie). Naar aanleiding daarvan heeft er een onderzoek plaatsgevonden naar het bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (: UWV) aanwezige uitkeringsdossier van belanghebbende.

2.4 Naar aanleiding van het onder 2.3 genoemde onderzoek is er een proces-verbaal dan wel een rapport opgemaakt met datum 22 mei 2002 (: UWV-rapport). Dit rapport naar eventuele uitkeringsfraude is opgemaakt door de heer G, opsporingsambtenaar van het UWV. Het UWV-rapport, met 53 bijlagen, heeft de inspecteur in hoger beroep grotendeels overgelegd.

2.5 De conclusie van het UWV-rapport is dat belanghebbende in de periode vanaf april 1999 tot en met april 2000 inkomsten uit escortservice heeft genoten. Per afspraak bedroegen de ontvangsten f 200. Dit bedrag werd gelijkelijk verdeeld over belanghebbende en - zoals omschreven in het procesverbaal van belanghebbendes verhoor op 19 december 2001 - zijn vriendin. Naar belanghebbende zelf heeft verklaard, werden van de opbrengst voor belanghebbende de hotelkosten en brandstofkosten betaald. De met die escortservice in de periode van 1 april 1999 tot en met 31 december 1999 respectievelijk van 1 januari 2000 tot en met 30 april 2000 behaalde omzet bedroeg in totaal f 25.000 respectievelijk f 19.400. Deze bedragen zijn gebaseerd op 125, respectievelijk 97 afspraken. Deze aantallen afspraken heeft het UWV afgeleid uit het hierna onder 2.7 vermelde bestand van 697 brieven, waarvan een afschrift als bijlage bij het UWV-rapport is overgelegd.

Bedoelde administratie was zeer summier van omvang en was volledig onvoldoende om een duidelijk inzicht te krijgen in de omvang van de werkzaamheden/inkomsten van het bedrijf van genoemde X."

2.9 Naar aanleiding van de onderzoeksresultaten van het UWV-rapport heeft het UWV bij primair besluit van 4 april 2002 besloten dat van belanghebbende de onverschuldigde betaalde WAO-uitkering ten bedrage van € 25.301,98 (bruto) over de periode van 1 april tot en met 31 december 1999, van 1 januari tot en met 30 april 2000 en van 1 augustus 2000 tot en met 17 december 2001 moet worden teruggevorderd. De bestuurskamer van Rechtbank Assen heeft op 24 december 2003 het door belanghebbende ingestelde beroep ter zake van het voormelde besluit ongegrond verklaard. Vervolgens heeft de Centrale Raad van Beroep het beroep tegen deze uitspraak ongegrond verklaard.

2.10 Volgens de brief d.d. 12 november 2003 van Rechtbank Assen, sector bestuursrecht, is het zogenaamde beroepsdossier uit de auto van één van de rechters ontvreemd. Het dossier is niet teruggevonden. Omdat het dossier als definitief verloren werd beschouwd heeft Rechtbank Assen besloten om afschriften van alle dossierstukken op te vragen bij het UWV, ook van de brieven die van de zijde van belanghebbende waren overgelegd. Deze afschriften hebben het kopiedossier gevormd dat ten grondslag heeft gelegen aan het onder 2.9 weergegeven oordeel van Rechtbank Assen.

2.11 Twee controlemedewerkers van de belastingdienst zijn op 4 maart 2004 bij belanghebbende een boekenonderzoek gestart. Het daartoe opgemaakte rapport is van 8 maart 2005. In het boekenonderzoek is voor de omzetbelasting (impliciet) geconcludeerd dat belanghebbende vanaf het jaar 1999 als ondernemer zelfstandig een bedrijf uitoefent waarbij hij diensten verricht op het gebied van escortservice en camperprostitutie. Van die diensten heeft belanghebbende geen aangifte gedaan voor de omzetbelasting. Naar aanleiding van het boekenonderzoek zijn aan belanghebbende de onderhavige naheffingsaanslagen opgelegd. Ook zijn er aan hem navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor de jaren 1999, 2000, 2001 en 2002 opgelegd. Tegelijkertijd zijn met de voormelde aanslagen vergrijpboetes van 25 percent opgelegd met uitzondering van de naheffingsaanslag die ziet op het tijdvak van 1 januari 1999 tot en met 31 december 1999, waarbij een boetebeschikking van 50 percent is genomen. Van het voornemen van het opleggen van de boeten is belanghebbende in het rapport van 8 maart 2005 in kennis gesteld. De in de voormelde naheffings- en navorderingsaanslagen betrokken winst en/of omzet is ontleend aan het UWV-rapport. Onder 2.3 van het rapport van het boekenonderzoek is vermeld dat belanghebbende de dagelijkse administratie verzorgt.

2.12 Bij het vaststellen van de onder 1.1a vermelde naheffingsaanslag stelt de inspecteur zich nader op het standpunt dat hij wil uitgaan van de volgende cijfers (zie rapport van het boekenonderzoek).

De inspecteur wil dat de betreffende naheffingsaanslag wordt verminderd tot op f 3.723 (€ 1.689).

2.13 Bij het vaststellen van de onder 1.1b vermelde naheffingsaanslag is de inspecteur uitgegaan van de volgende cijfers.

Jaar 2000: tot en met april 2000, escortservice: 97 afspraken * f 200 omzet f 19.400

Totale jaaromzet van F f 206.250/€ 93.592

Voor het jaar 2000 is uitgegaan van 21 weken voor het berekenen van de omzet van F, resulterend in een omzet van f 86.625. Voor de tijdvakken van respectievelijk 1 januari 2000 - 31 december 2000,1 januari 2001 - 31 december 2001 en 1 januari 2002 - 31 december 2002 heeft de inspecteur f 136, € 2.292 en € 2.732 aan voorbelasting in aanmerking genomen.

3. Geschil

3.1 In hoger beroep is in geschil het antwoord op de vraag of de onderhavige naheffingsaanslagen tot op de juiste bedragen zijn opgelegd en of de boetebeschikkingen terecht zijn opgelegd. Niet in geschil is dat de onder 1.1a vermelde naheffingsaanslag en de daarbij behorende boete bestaan, alhoewel een afschrift daarvan niet tot de gedingstukken behoort. Evenmin is (meer) in geschil dat de dagtekening van die naheffingsaanslag 16 december 2004 is en dat die naheffingsaanslag tijdig is opgelegd.

3.2 Belanghebbende beantwoordt de onder 3.1 opgenomen vragen ontkennend, de inspecteur bevestigend. Ter zake van de onder 1.1a vermelde naheffingsaanslag concludeert de inspecteur dat die naheffingsaanslag verminderd dient te worden tot op f 3.723/€ 1.689 (zie 2.12). Partijen zijn het erover eens dat een ambtshalve gegeven vermindering van die naheffingsaanslag nog niet heeft plaatsgevonden. Ook de daarbij behorende boete dient - naar het hof opmaakt uit het rapport van het boekenonderzoek - volgens de inspecteur niet 50 percent, maar 25 percent te bedragen. Ter zitting van 29 juni 2009 heeft belanghebbende zijn standpunt dat de onder 1.1b vermelde naheffingsaanslag, waarin onder andere de omzet van F is betrokken, niet aan hem maar aan de echtgenote moet worden opgelegd, prijsgegeven. Naar tussen partijen niet meer in geschil is dient niet de echtgenote, maar moet belanghebbende als ondernemer ter zake van de activiteiten van F worden aangemerkt.

3.3 Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

4.3 Naar aanleiding van dat wat bij de doorzoeking ter inbeslagneming op 17 december 2001 is aangetroffen (zie 2.7 en zie de onder 2.8 opgenomen verklaring van G) stelt de inspecteur - in tegenstelling tot wat uit de opmerking onder punt 2.3 van het onder 2.11 vermelde rapport zou kunnen worden afgeleid - dat belanghebbende in de desbetreffende jaren vrijwel geen administratie heeft bijgehouden. Gelet op deze gemotiveerde stelling en het hierna onder 4.4 vermelde, is het naar het oordeel van het hof aan belanghebbende om het tegendeel hiervan aannemelijk te maken. Belanghebbende stelt daartoe dat hij wel degelijk dagelijks een (kas)administratie bijhield. Naar hetgeen hij onder andere stelt ter zitting van 12 januari 2009 had belanghebbende aan de hand van de data van de afspraken in zijn agenda's inzicht in de contante ontvangsten van F in de onderhavige jaren. Verder beschikte hij - naar hij stelt ter zitting van 12 januari 2009 - over een map, waarin lijsten van de kosten van F en de daarbij behorende bonnen werden bewaard. Volgens belanghebbende zijn de voormelde agenda's en map gestolen uit de auto van een rechter. Ten bewijze hiervan heeft belanghebbende de onder 2.10 vermelde brief van Rechtbank Assen overgelegd. Naar de stelling van belanghebbende is - naar het hof begrijpt - het voor het onderhavige geschil relevante deel van de administratie van F buiten belanghebbendes schuld om zoekgeraakt. Hieromtrent is het hof het volgende van oordeel.

4.5 Het overwogene onder 4.4 brengt het hof tot de conclusie dat belanghebbende in de desbetreffende jaren wat betreft F geen administratie als bedoeld in artikel 52, eerste lid, van de AWR heeft gevoerd. Als de aard en omvang van de onderneming van belanghebbende - zoals belanghebbende die in zijn subsidiaire standpunt bepleit (zie hierna onder 4.7) - in aanmerking wordt genomen voldoet de wijze van administreren zoals die uit de in beslaggenomen zaken kan worden afgeleid, naar het oordeel van het hof, niet aan de eisen zoals geformuleerd in artikel 52, eerste lid, van de AWR.

4.6 Het niet voldoen aan de verplichting zoals neergelegd in artikel 52, eerste lid, van de AWR voor de activiteiten van F betekent dat het hof belanghebbenes beroep ongegrond verklaart tenzij gebleken is dat en in hoeverre de uitspraken op het bezwaar wat betreft de naheffingsaanslagen onjuist zijn is. De omstandigheid dat de inspecteur bij het vaststellen van de onderhavige naheffingslagen de bevindingen van het lijvige en gedetailleerde UWV-rapport heeft overgenomen staat, naar het oordeel van het hof, aan de omkering van de bewijslast naar belanghebbende en de verzwaring van die bewijslast niet in de weg. Van een daartoe gestelde schending van het zorgvuldigheidsbeginsel is geen sprake. Desalniettemin mag, naar het oordeel van het hof, de schatting door de inspecteur van de in de naheffingsaanslagen betrokken omzet van F niet onredelijk hoog of willekeurig zijn. Naar het oordeel van het hof is de schatting doordat die tot stand is gekomen door extrapolatie naar een heel jaar dan wel naar een ander jaar van de door de prostituees in hun verklaringen genoemde omzetgegevens die grotendeels zien op zeer korte perioden van een week tot enkele maanden, onredelijk hoog. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking de omstandigheid dat twee prostituees de door hen afgelegde verklaringen wat betreft de ontvangsten later gemotiveerd hebben herroepen (zie 2.6). Ook weegt het hof mee de omstandigheid dat de bedrijfsauto - anders dan de uitgangspunten van de inspecteur voor de omzetberekening doen vermoeden en belanghebbende, onbetwist door de inspecteur, heeft gesteld - niet tegelijkertijd voor de escortserve en voor camperprostitutie kan worden ingezet. Tevens heeft belanghebbende onbetwist gesteld dat de bedrijfsauto in de desbetreffende jaren tweemaal per dag naar een standplaats werd gereden en dat die standplaats niet altijd dezelfde is geweest. Dit wordt ook bevestigd in diverse afgelegde verklaringen. Derhalve is aannemelijk dat er meer kilometers zijn gereden voor de camperprostitutie dan in de theoretische controleberekeningen is aangenomen. Daarvan uitgaande komt het hof het door belanghebbende in zijn verweerschrift genoemde aantal afspraken per dag van twee voor camperprostitutie en van drie per week voor escortservice dan ook niet onaannemelijk voor. Deze aantallen heeft belanghebbende overigens ook genoemd in de door hem afgelegde verklaring zie proces-verbaal van verhoor van 18 december 2001. Hetgeen de inspecteur aanvoert ten behoeve van de door hem gehanteerde theoretische omzetberekening, brengt het hof niet tot een ander oordeel wat betreft de onredelijke hoogte van de door de inspecteur gehanteerde theoretische omzetberekening.

4.7 Nu de inspecteur gelet op het overwogene onder 4.6 is uitgegaan van een onredelijk hoge schatting wat betreft de omzet van F en belanghebbende evenmin heeft voldaan aan de op hem in 4.6 omschreven verzwaarde bewijslast is het aan het hof om in goede justitie de omzet van F vast te stellen. Daarvoor zoekt het hof aansluiting bij de door belanghebbende in zijn verweerschrift, op pagina 8, voor de jaren 2000, 2001 en 2002 opgestelde resultaatberekening voor de inkomstenbelasting. Dit houdt voor de jaren 2001 en 2002 wat betreft F het volgende in:

Totale jaaromzet f 113.100 € 51.322

Voor het jaar 2000 wordt uitgegaan van 5/12 deel daarvan, zijnde f 47.125 (€ 21.384).

4.8 Voor zover de bewijslast voor de hoogte van belanghebbendes omzet van de in de periode van april 1999 tot en met april 2000 plaatsgevonden escortservice op de inspecteur zou rusten, is deze daarin naar het oordeel van het hof geslaagd. Het hof verwijst hierbij naar hetgeen daaromtrent in het in hoger beroep overgelegde UWV-rapport is vermeld en overgelegd (zie 2.5 en 2.7), hetgeen belanghebbende niet dan wel onvoldoende heeft betwist. De vraag of belanghebbende heeft voldaan aan de bij of krachtens artikel 34 van de Wet OB gestelde administratieve verplichtingen zal het hof daarom in het midden laten. Het hof zal de onder 1.1a vermelde naheffingsaanslag die ziet op het tijdvak van 1 januari 1999 tot en met 31 december 1999 conform het standpunt van de inspecteur (zie 3.2) verminderen tot op f 3.723/€ 1.689.

4.9 Voor het tijdvak van 1 januari 2000 tot en met 31 december 2002 stelt het hof met in achtneming van de onder 4.7 berekende omzet, de onder 2.13 opgenomen omzet van de van januari 2000 tot en met april 2000 plaatsgevonden escort en de onder 2.13 vermelde bedragen van voorbelasting, de naheffingsaanslag in goede justitie vast op € 15.798. Met betrekking tot de in aanmerking te nemen bedragen aan voorbelasting merkt het hof op dat belanghebbende daartegen geen grieven heeft aangevoerd, zodat het hof van de juistheid van die bedragen uitgaat.

4.12 Het hof is ambtshalve gehouden te onderzoeken of inbreuk is gemaakt op de garantie van artikel 6, eerste lid, van het EVRM dat een beboete recht heeft op behandeling van zijn zaken binnen een redelijke termijn. In zijn arrest van 22 april 2005, nr. 37.984, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, behoudens bijzondere omstandigheden, de berechting van een boetezaak door de rechtbank niet binnen een redelijke termijn geschiedt als de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen, uitspraak doet en dat overschrijding van de redelijke termijn behoort te leiden tot vermindering van de boete, afhankelijk van de mate waarin de redelijke termijn is overschreden. Voor de berechting van de zaak in hoger beroep heeft als uitgangspunt te gelden dat het hof, behoudens bijzondere omstandigheden, uitspraak doet binnen twee jaar nadat het rechtsmiddel van hoger beroep is ingesteld.

5. Proceskosten

5.1. Het hof acht termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht voor de voor de rechtbank gevoerde beroepsprocedure. Voor de hoogte daarvan (€ 322) neemt het hof de daartoe door de rechtbank gebezigde rechtsoverwegingen over en rekent deze tot de zijne. Met betrekking tot de kosten van de bezwaarfase neemt het hof ook de daartoe door de rechtbank gebezigde rechtsoverwegingen over en rekent deze tot de zijne.

5.2. Ook in hoger beroep zijn termen aanwezig om de inspecteur te veroordelen in de proceskosten van de procedure. Het hof stelt de proceskosten vast op € 402,50 ter zake van kosten voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (2,5 punten, normaal gewicht, factor 1,5 voor samenhangende zaken en waarde per punt € 322, maal 2/6).

6. Conclusie

Al het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat het door de inspecteur ingestelde hoger beroep gegrond is. Er moet worden beslist als hierna vermeld.

7. Beslissing

Aldus vastgesteld door prof.mr. J.W. Zwemmer, raadsheer en voorzitter, mrs. G.M. van der Meer en dr. D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. K. de Jong- Braaksma als griffier. De beslissing is op 18 december 2009 in het openbaar uitgesproken. De uitspraak is in verband met afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. G.M. van der Meer. Daarnaast is de uitspraak ondertekend door de griffier.

Afschrift aangetekend aan partijen verzonden op 23 december 2009