Gerechtshof Leeuwarden, 26-01-2010, BL2813, BK 105/08 Inkomstenbelasting

Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X te Z (hierna:belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 3 april 2008, nummer AWB 06/2686, in het geding tussen belanghebbende

en

de inspecteur van de te P (hierna:de Inspecteur)

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 Aan belanghebbende is voor het jaar 2002 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 32.608.

1.2 Deze aanslag is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd.

1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Leeuwarden (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 3 april 2008 ongegrond verklaard.

1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.

1.5 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 november 2009 te Leeuwarden. Daarbij zijn verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

2. De vaststaande feiten

2.1 De Rechtbank heeft de feiten in onderdeel 2 van haar uitspraak als volgt vastgesteld (waarbij eiser dient te worden gelezen als belanghebbende en verweerder als de Inspecteur).

‘2.1 Eiser, geboren in 1954, is gehuwd.

2.2 Eiser was als manager in loondienst werkzaam bij A. Op 28 mei 2002 is A failliet verklaard. Eiser heeft over de periode 22 april 2002 tot en met 19 mei 2002 geen loon meer bij A genoten. Voorts heeft eiser geen vakantietoeslag genoten. Eiser heeft het reguliere fiscale loon over deze periode van € 4.037,-- in mindering gebracht op het cumulatieve fiscale loon van € 20.181,-- zoals dat door A is verantwoord op de salarisspecificatie over periode 5 van 2002. In zijn aangifte IB/PVV 2002 heeft hij een bedrag van € 16.444,-- [Hof: dit moet zijn € 16.144] (€ 20.181 -/- € 4.037) als loon van A aangegeven. Eiser heeft tot 19 oktober 2003 een NWW-uitkering genoten.

2.3 Het UWV heeft eiser toestemming verleend om gedurende de periode 1 juni 2002 [Hof: dit moet zijn 1 juli 2002] tot en met 29 september 2002 de mogelijkheden te onderzoeken om zich als zelfstandige te vestigen (oriëntatieperiode). Tijdens die periode worden deze onderzoeksactiviteiten gelijkgesteld met het solliciteren naar functies in loondienst.

2.4 Uit de inschrijving in het handelsregister van de kamer van koophandel te Groningen blijkt dat eiser per 26 september 2002 een onderneming in de vorm van een eenmanszaak heeft opgericht onder de naam B. De ondernemingsactiviteiten bestaan uit het adviseren op het gebied van de bouw en waterbouw.

2.5 In de opgaaf "Gegevens startende onderneming" heeft eiser aangegeven dat de onderneming per 27 september 2002 van start is gegaan of gaat.

2.6 Vanaf 26 september 2002 heeft eiser een (beperkte) dagelijkse administratie bijgehouden.

2.7 In zijn aangifte 1B/PVV 2002 heeft eiser een belastbaar inkomen uit werk en woning aangegeven van € 14.101,--.

2.8 Verweerder heeft bij eiser op 17 februari 2005 een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften IB/PVV 2002 tot en met 2003.

2.10 Eiser heeft bij brief van 19 oktober 2005, welke hij bij brief van 22 maart 2006 nader heeft gemotiveerd, bezwaar gemaakt tegen de aan hem opgelegde aanslag IB/PVV voor het jaar 2002. De door verweerder aangebrachte correctie bijtelling privé gebruik auto van de werkgever heeft eiser hierbij niet bestreden.

2.11 Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 31 oktober 2006 de aanslag gehandhaafd.’

2.2 In aanvulling daarop stelt het Hof de navolgende feiten vast.

2.3 De startdatum van de onderneming van belanghebbende is volgens de bij de aangifte inkomstenbelasting 2002 als bijlage bijgevoegde jaarrekening 2002, 1 mei 2002.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

Belanghebbende beantwoordt de eerste vraag bevestigend en de overige vragen ontkennend. De Inspecteur neemt het tegenovergestelde standpunt in.

3.2 Belanghebbende is in hoger beroep de volgende mening toegedaan:

3.2.1 Terzake van de onder b tot en i vermelde vragen heeft hij pleitbare standpunten ingenomen die bovendien gestoeld zijn op goedkoopmansgebruik en jurisprudentie.

3.2.2 De over het jaar 2002 in aanmerking te nemen autokosten dienen nader te worden bepaald op € 15.400 zijnde 55.000 km maal € 0,28 per km, derhalve € 11.844 meer dan in de aangifte werd verwerkt. Daarvan zijn 5.000 kilometers verreden vóór 1 mei 2002, in een door A als werkgever ter beschikking gestelde auto. De daarmee samenhangende kosten dienen aldus belanghebbende te worden aangemerkt als tot de onderneming behorende aanloopkosten. De overige in de periode mei tot en met december 2002 verreden kilometers heeft hij geschat op 50.000 zakelijke kilometers.

3.2.3 Aangezien hij niet beschikt over een werkruimte buiten de eigen woning, verricht hij nagenoeg alle activiteiten vanuit zijn kantoor. Daarnaast wordt ook de zakelijke auto gestald in de tot de woning behorende garage. Hij voldoet derhalve aan de criteria van artikel 3.16, eerste lid, aanhef en letter b, van de Wet op de inkomstenbelasting 2001 [tekst 2002] (hierna: Wet IB). De kosten van de werkruimte kunnen worden gesteld op € 1.400, bestaande uit € 1.100 voor gas, water en elektra en € 300 vaste lasten.

3.2.4 De over 2002 in aanmerking te nemen telefoonkosten bedragen minimaal € 1.551, waarvan € 250 is aan te merken als privé-deel.

3.2.5 Aangezien hij heel veel kilometers rijdt op onregelmatige tijden, is het aldus nog altijd belanghebbende niet meer dan redelijk om - conform de regeling voor vrachtwagenchauffeurs - een vast bedrag van € 10 per dag voor reis- en representatiekosten in aanmerking te nemen. Nu op 192 dagen is gereisd, bedraagt het totaal van de in aanmerking te nemen reis- en representatiekosten voor 2002 € 1.920.

3.2.6 De over 2002 in aanmerking te nemen kosten van werkkleding bedragen € 267, welk bedrag onder andere bestaat uit een stelpost van € 200.

3.2.7 Het in de aangifte vermelde bedrag van de buitengewone uitgaven vóór toepassing van de drempel, dient te worden verhoogd met € 1.897, zijnde 5.928 km maal € 0,32 per km, welke reiskosten werden gemaakt in verband met de door zijn echtgenote benodigde nierdialysespoelingen in dat jaar.

3.2.8 Het in 2002 genoten brutoloon van A bedraagt € 24.606, waarvan een bedrag groot € 8.731 - zijnde de som van het loon over de maand mei 2002 en het vakantiegeld - nimmer door hem werd ontvangen, zodat dat loon in zoverre niet tot het belastbaar inkomen behoort. Op het brutoloon A van € 24.606 werd in totaal een bedrag ad € 9.184 aan te verrekenen loonheffing ingehouden. Rekening houdend met de ter zake van de UWV-uitkering verschuldigde loonbelasting, bedraagt het in totaal te verrekenen bedrag aan loonheffing - aldus nog altijd belanghebbende - € 19.093. Daarvan heeft een bedrag groot € 3.676 betrekking op de niet uitgekeerde looncomponenten.

3.2.9 In 2002 voldoet hij aan de voorwaarden voor toepassing van de zelfstandigenaftrek.

3.3 De Inspecteur stelt zich primair op het standpunt dat de vereiste aangifte niet is gedaan, zodat omkering en verzwaring van de bewijslast moet plaatsvinden. Subsidiair stelt hij zich op het standpunt dat belanghebbende de door hem geclaimde aftrekposten, het recht op zelfstandigenaftrek en de hoogte van de ingehouden loonheffing onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt.

3.4 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.5 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, en tot vaststelling van het belastbaar inkomen uit werk en woning over 2002 van € 1.634 en een bedrag aan te verrekenen loonheffing van in totaal € 19.093.

3.6 De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. Indien op enig onderdeel het gelijk aan belanghebbende is, beroept de Inspecteur zich subsidiair voor een bedrag ad € 1.242 op interne compensatie wegens te veel in aanmerking genomen auto-, reis- en telefoonkosten.

4. Beoordeling van het geschil

Vereiste aangifte

4.1 Belanghebbende heeft aangifte gedaan van een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 14.101. De Inspecteur heeft dit belastbaar inkomen met € 18.507 verhoogd tot € 32.608 en zich op het standpunt gesteld dat het verschil tussen het aangegeven en vastgestelde inkomen zowel in absolute als relatieve zin dermate groot is dat niet kan worden gezegd dat de vereiste aangifte is gedaan en dat de bewijslast derhalve moet worden omgekeerd. Het Hof volgt de Inspecteur niet in diens standpunt en overweegt daartoe als volgt.

4.2 Het betreft een aantal, ieder op zich zelf genomen ten opzichte van het aangegeven belastbaar inkomen uit werk en woning, niet aanzienlijke correcties in grootte variërend van € 267 tot € 2.044 waarvan naar het oordeel van het Hof eerst met de normale regels van de bewijslastverdeling moet worden vastgesteld of deze correcties terecht werden aangebracht. Daarnaast is de zelfstandigenaftrek in discussie in verband de toepassing van het urencriterium en de hoogte van de te verrekenen loonheffing.

4.3 Ten aanzien van de aangebrachte correcties is gesteld noch gebleken dat sprake zou zijn van het opzettelijk onjuist doen van aangifte. De Inspecteur heeft ook geen boete opgelegd in de zin van artikel 67d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen . Naar het oordeel van het Hof bood de door belanghebbende ingediende aangifte en de daarbij als bijlage meegezonden jaarrekening de Inspecteur voldoende aanknopingspunten om te komen tot een juiste vaststelling van de aanslag. Onder deze omstandigheden kan, zelfs indien alle aangebrachte correcties stand zouden houden, naar het oordeel van het Hof niet worden gezegd dat de vereiste aangifte niet is gedaan.

Autokosten

4.4 Ter zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende desgevraagd verklaard dat belanghebbende in de opstartfase van de onderneming ter oriëntatie overal is geweest en met iedereen heeft gepraat. Het ging daarbij om besprekingen, bezoeken aan beurzen en het volgen van startersbijeenkomsten. Volgens de verklaring ter zitting van de gemachtigde is in de agenda van belanghebbende niet meer na te gaan waar belanghebbende in dat kader is geweest, daar belanghebbende - op aanwijzing van het UWV - alleen de productieve uren, en naar het Hof begrijpt, ook alleen de daarbij behorende ritten, in zijn agenda heeft genoteerd. De Inspecteur heeft naar aanleiding van een eerdere eigen opgave van belanghebbende dat hij in de periode mei 2002 tot en met december 2003, in totaal circa 18.000 zakelijke kilometers had verreden, daarvan voor 2002 6.631 km, zijnde 7/19 maal 18.000, als zakelijk aanvaard.

4.5 In hoger beroep stelt belanghebbende zich op het standpunt dat in het jaar 2002 55.000 kilometers zakelijk zijn gereden. Het aantal tot 1 mei 2002 verreden zakelijke kilometers werd door hem geschat op 5.000 km. Hij heeft van deze kilometers geen rittenadministratie bijgehouden. De na 1 mei 2002 verreden zakelijke kilometers werden verreden met twee verschillende auto’s van belanghebbende en zijn echtgenote. Ook terzake van deze kilometers heeft belanghebbende geen rittenadministraties bijgehouden. Het totaal aantal met de betreffende auto’s in de periode mei-december 2002 zakelijk verreden kilometers is door belanghebbendes gemachtigde geschat op € 50.000 aan de hand van kilometertellerstanden per 14 mei 2002 en 31 oktober 2002 respectievelijk per 31 oktober 2002 en augustus 2003.

4.6 Belanghebbende, op wie te dezen de bewijslast rust, maakt naar het oordeel van het Hof met al hetgeen hij heeft aangevoerd en overgelegd, niet aannemelijk dat hij in 2002 méér zakelijke autokosten heeft gehad dan welke reeds door de Inspecteur bij de aanslagregeling in aanmerking zijn genomen. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat belanghebbende - mede in het licht van het in de jaarrekening vermelde aanvangstijdstip van zijn onderneming, het door het UWV aangegeven startpunt van de oriëntatiefase en de verklaring van de gemachtigde ter zitting dat belanghebbende op het moment dat ontslag dreigde eerst geprobeerd heeft om ergens in loondienst aan de slag te komen - niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij reeds voor 1 mei 2002 in het kader van zijn onderneming autokosten heeft gemaakt. Tevens overweegt het Hof daarbij dat belanghebbende geen rittenadministratie heeft bijgehouden waaruit ten minste kan worden afgeleid wat de bestemming van de ritten was en wie in welk kader werd bezocht en daarvan ook geen aantekeningen heeft gemaakt in zijn agenda. Door het aantal zakelijke kilometers alleen aan de hand van een vermoedelijk totaal aantal met diverse auto’s verreden kilometers schattenderwijs te bepalen, heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet voldaan aan de op hem rustende bewijslast.

Werkruimte

4.7 Belanghebbende beschikt buiten de eigen woning niet over een werkruimte. Tussen partijen is niet in geschil dat de winst uit belanghebbendes onderneming over het jaar 2002 negatief is. Tevens is niet in geschil dat het belastbaar loon van belanghebbende over het jaar 2002 positief is en dat hij in 2002 geen belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden heeft genoten. Onder deze omstandigheden heeft de Rechtbank naar het oordeel van het Hof op goede gronden geoordeeld dat belanghebbende niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 3.16, eerste lid, letter b, van de Wet IB, zodat de gestelde huisvestingskosten reeds op die grond niet voor aftrek in aanmerking komen. De gemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting nog gesteld dat hij met de Belastingdienst te P op enig moment een andersluidende afspraak heeft gemaakt, maar hij heeft dit desgevraagd niet verder kunnen toelichten. Voor zover belanghebbende in dit verband een beroep heeft gedaan op het vertrouwensbeginsel, is het aan belanghebbende om aannemelijk te maken dat een in rechte te honoreren vertrouwen is gewekt. Gelet op het bovenstaande acht het Hof belanghebbende daarin niet geslaagd. Het Hof gaat daarom aan die stelling, wat daar verder van zij, voorbij.

Telefoonkosten

4.8 In de pleitnota van belanghebbende is een opstelling gegeven van de telefoonnota’s van belanghebbende over het jaar 2002. Deze opstelling luidt (bedragen inclusief BTW):

Daarnaast becijfert belanghebbende de internet- en overige kosten van telecommunicatie op € 409,27 (inclusief BTW) zodat het totaal van deze kosten € 2.207,56 inclusief BTW bedraagt en € 1.855,09 exclusief BTW. Verder heeft belanghebbende voor de in december 2002 gemaakte kosten een bedrag van € 100 op zijn balans gepassiveerd. Voor privégebruik brengt belanghebbende een bedrag van € 250 in mindering op de aldus berekende kosten. Deze bedragen zijn op zichzelf ter zitting niet door de Inspecteur bestreden en met de hoogte van de correctie vanwege privégebruik is de Inspecteur akkoord gegaan. De Inspecteur heeft bij de aanslagregeling een bedrag van € 393 aan zakelijke telefoonkosten aanvaard.

4.9 Op belanghebbende rust de bewijslast de hoogte van de in aanmerking te nemen telefoonkosten aannemelijk te maken. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende daar niet in geslaagd en overweegt daartoe als volgt.

4.10 Vaststaat dat belanghebbende tot mei 2002 werkzaam is geweest bij A en dat hij van het UWV toestemming heeft gekregen om gedurende de periode 1 juli 2002 tot en met 29 september 2002 de mogelijkheden te onderzoeken om zich als zelfstandige te vestigen. Onder deze omstandigheden heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat hij reeds vóór 1 mei 2002 in het kader van (een opstartfase van) zijn onderneming actief was, en terzake daarvan telefoonkosten heeft gemaakt.

4.11 Met het enkele overleggen van telefoonnota’s heeft belanghebbende, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, evenmin aannemelijk gemaakt dat hij meer telefoonkosten heeft gehad dan reeds door de Inspecteur in aftrek zijn toegelaten.

4.12 Ter zake van de internet- en overige telecommunicatiekosten heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt dat deze een zakelijk karakter hebben.

Reis- en representatiekosten

4.13 Belanghebbende heeft de door hem gestelde reis- en representatiekosten ad € 1.920 niet met bescheiden onderbouwd, doch hiervoor uitsluitend een beroep gedaan op de regeling zoals die voor vrachtwagenchauffeurs zou gelden en welke, naar belanghebbende stelt, zou inhouden dat beroepschauffeurs een vast bedrag per dag als onbelaste vergoeding in aanmerking mogen nemen.

4.14 Naar het Hof belanghebbende verstaat beroept hij zich voor wat betreft de reis- en representatiekosten op het gelijkheidsbeginsel. Dit beroep faalt reeds omdat, naar het oordeel van het Hof, van rechtens en feitelijk gelijke gevallen geen sprake is. Belanghebbende is geen vrachtwagenchauffeur, maar heeft een adviespraktijk op het gebied van bouw en waterbouw. Indien belanghebbende heeft bedoeld een beroep te doen op de regeling voor de onbelaste vergoeding van reis- en verblijfkosten in de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor werknemers in het beroepsgoederenvervoer, overweegt het Hof voorts dat belanghebbende deze kostenaftrek niet in de hoedanigheid van werknemer, doch in de hoedanigheid van ondernemer claimt, zodat ook in dat verband geen sprake is van rechtens en feitelijk gelijke gevallen. Nu belanghebbende, op wie te dezen de bewijslast rust, de door hem gestelde kosten verder niet heeft onderbouwd is de aftrek van deze kosten terecht geweigerd.

4.15 Terzake van de overige representatiekosten ad € 475,76 heeft de Rechtbank met juistheid geoordeeld dat de aftrek van die kosten op grond van artikel 3.15 van de Wet IB is beperkt tot 90 percent.

Werkkleding

4.16 Ten aanzien van de door belanghebbende geclaimde kosten van werkkleding is het Hof met de Rechtbank van oordeel dat belanghebbende, op wie te dezen de bewijslast rust, deze kosten niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Daartoe overweegt het Hof dat belanghebbende ter onderbouwing van deze aftrekpost niets heeft overgelegd, ook niet na een verzoek daartoe.

Buitengewone uitgaven

4.17 In het in de aangifte vermelde bedrag aan buitengewone uitgaven ad € 5.023 was een bedrag opgenomen van € 200 (stelpost) vanwege reiskosten. In de motivering van zijn hogerberoepschrift heeft belanghebbende aangegeven dat het daarbij gaat om reiskosten van hemzelf en zijn gezin naar de tandarts e.d. Naar de Inspecteur ter zitting onweersproken heeft gesteld, houdt zowel de tandarts als de huisarts praktijk in de directe omgeving van belanghebbende. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende de gestelde kosten niet aannemelijk gemaakt.

4.18 In hoger beroep heeft belanghebbende nog gesteld dat de reiskosten in verband met de door zijn echtgenote benodigde tweewekelijkse nierdialyse € 1.897 bedragen, zijnde 5.928 km maal € 0,32. Het aantal kilometers is door belanghebbende niet nader onderbouwd met een rittenadministratie of anderszins met een opstelling waaruit zou kunnen worden afgeleid op welke dagen, welke ritten in het kader van de nierdialyse zijn gemaakt en de daarbij behorende afgelegde afstand. In de aangifte van belanghebbende was reeds een aftrekpost opgenomen vanwege de reiskosten in verband met de nierdialyse van zijn echtgenote. De aangifte vermeldt in de toelichting daarop:

“reiskosten (nierdialyse; 1 x per 2 wkn.: 1.280 km à € 0,32) € 409,60”

Deze kosten zijn bij de aanslagregeling door de Inspecteur geaccepteerd. Naar het oordeel van het Hof maakt belanghebbende, op wie te dezen de bewijslast rust, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, niet aannemelijk dat de reiskosten in het kader van de nierdialyse van zijn echtgenote, meer dan € 409,60 hebben belopen.

Verrekenbare loonheffing

4.19 Vaststaat dat A over de periode mei 2002 geen loon aan belanghebbende heeft uitbetaald en dat ook het vakantiegeld 2002 niet aan belanghebbende is uitbetaald. Tussen partijen is niet in geschil dat dit loon ook anderszins niet is genoten. Ook is niet in geschil dat de betreffende looncomponenten wel in de door belanghebbende van A ontvangen loonstaten zijn opgenomen evenals de daarop betrekking hebbende bedragen aan loonheffing.

4.20 Belanghebbende stelt in hoger beroep dat het aan te geven loon uit de dienstbetrekking bij A dient te worden verminderd met de niet ontvangen vakantiegelduitkering en het loon over de maand mei 2002. De Inspecteur verschilt daarover met belanghebbende niet van mening. Belanghebbende stelt daarnaast dat het op de niet ontvangen looncomponenten betrekking hebbende bedrag aan loonheffing, ter grootte van € 3.676 desondanks toch volledig als voorheffing verrekend dient te worden. De Inspecteur heeft ter zitting onweersproken gesteld dat het op het loon van de maand mei 2002 en het vakantiegeld 2002 van belanghebbende betrekking hebbende bedrag aan loonheffing nimmer door A is afgedragen.

4.21 Ingevolge artikel 9.2 van de Wet IB komt voor verrekening in aanmerking de geheven loonbelasting en de geheven premie voor de volksverzekeringen. Op grond van artikel 27 van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB) vindt inhouding van loonbelasting plaats op het tijdstip dat loon wordt genoten. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zijn het loon over de maand mei 2002 en het vakantiegeld 2002 niet door belanghebbende genoten, zodat ter zake geen loonbelasting is ingehouden of was verschuldigd. Verder is gesteld noch aannemelijk geworden dat de het bedrag aan loonheffing waarvan verrekening door de Inspecteur wordt geweigerd door de inhoudingsplichtige was afgezonderd met het doel het op aangifte af te dragen (vergelijk HR 9 juli 1999; nr. 34.549, BNB 1999/378).

4.22 Met betrekking tot belanghebbendes stelling dat voor wat betreft het bedrag van de ingehouden loonheffing de cumulatieven op de loonstrook - anders dan voor het bedrag van het genoten loon - wél doorslaggevend zijn, geldt het volgende. Tussen partijen staat vast dat in die op de loonstrook vermelde cumulatieven een totaal bedrag aan loon en aan ingehouden loonbelasting staat vermeld waarbij geen rekening is gehouden met de omstandigheid dat het loon over de maand mei 2002 en het vakantiegeld 2002 door belanghebbende niet is genoten. Belanghebbende was hiermee bekend. Naar het oordeel van het Hof kon belanghebbende onder dergelijke omstandigheden niet te goeder trouw menen dat A de op die looncomponenten betrekking hebbende loonheffing nochtans had afgedragen.

4.23 Belanghebbende heeft aangegeven dat hem één ander - volgens belanghebbende met de onderhavige situatie vergelijkbaar - geval bekend is, waarbij de Inspecteur de niet afgedragen loonheffing wel volledig als voorheffing in aanmerking heeft genomen. Naar het Hof belanghebbende verstaat doet hij daarmee een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Gesteld noch gebleken is dat de Inspecteur in dit kader een begunstigend beleid heeft gevoerd of dat sprake is van een oogmerk van begunstiging. Alsdan kan belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel slechts slagen bij het van toepassing zijn van de meerderheidsregel (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 1994, nr. 29 839, BNB 1995/7).

4.24 Op grond van hetgeen hiervoor werd overwogen kan de stelling van belanghebbende, ook indien het Hof bij wijze van veronderstelling uitgaat van de juistheid van daarvan, hem niet baten nu belanghebbende in dat geval slechts één vergelijkbaar geval aandraagt, terwijl het geval van belanghebbende heeft te gelden als een geval waarin de wet wél juist is toegepast. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel dient naar het oordeel van het Hof dan ook te worden verworpen.

Zelfstandigenaftrek

4.25 Op grond van artikel 3.76 in verbinding met artikel 3.6 van de Wet IB geldt - voor zover hier van belang - voor de ondernemer de zelfstandigenaftrek indien hij gedurende het kalenderjaar ten minste 1.225 uren besteedt aan werkzaamheden voor zijn onderneming (hierna: het urencriterium). Op belanghebbende rust de last om, tegenover de betwisting door de Inspecteur, aannemelijk te maken dat hij aan het urencriterium voldoet.

4.26 Het Hof is met de Rechtbank van oordeel dat belanghebbende met de opgave van de door hem bestede uren en de toelichting daarop, mede gelet op de omvang van de onderneming en de daarvoor gevoerde administratie, het van hem verlangde bewijs niet heeft geleverd. Belanghebbende heeft in het jaar 2002 geen registratie bijgehouden van de door hem verrichte werkzaamheden voor de onderneming en in het geheel geen urenspecificatie overgelegd. Dat belanghebbende, mogelijk op aanraden van het UWV in het kader van de eerder genoemde oriëntatiefase, alleen de productieve uren meende te moeten bijhouden, kan hem in dit verband, zelfs indien het Hof in dit verband uitgaat van de juistheid van deze stelling van belanghebbende, naar het oordeel van het Hof niet baten, nu de Inspecteur in dit geval niet kan worden gebonden door een uitlating van het UWV.

slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.

5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

6. Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.J.M. van Kempen, voorzitter, mr. C.M. Ettema en mr. R.A.V. Boxem, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier.

De beslissing is op 26 januari 2010 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(S. Darwinkel) (M.G.J.M. van Kempen)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 29 januari 2010