Gerechtshof Leeuwarden, 12-03-2010, BL7663, BK 133/07 Inkomstenbelasting

uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst/Noord/kantoor Leeuwarden, de inspecteur.

tegen de uitspraak in de zaak met nummer AWB 06/336 van de rechtbank Leeuwarden (: de rechtbank) van 6 juni 2007, in het geding tussen

X te M, belanghebbende,

en

de inspecteur.

1. Het ontstaan en loop van het geding

1.1 Met dagtekening 28 mei 2005 is ambtshalve aan belanghebbende een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) voor het jaar 2002 opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 11.220. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur in zijn uitspraak van 16 december 2005 het bezwaar ongegrond verklaard.

1.2 Namens belanghebbende is tegen de onder 1.1 vermelde uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft bij de bestreden uitspraak van 6 juni 2007, aan partijen verzonden op 7 juni 2007, het beroep gegrond verklaard. Daarbij is de uitspraak op bezwaar vernietigd en de aanslag IB/PVV voor 2002 verminderd tot op een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 5.953. Verder heeft de rechtbank een proceskostenvergoeding uitgesproken en teruggaaf van griffierecht gelast. Aldaar is geprocedeerd zoals weergegeven in voormelde uitspraak van de rechtbank.

1.3 Tegen de (onder 1.2 vermelde) uitspraak van de rechtbank heeft de inspecteur hoger beroep ingesteld bij pro forma beroepschrift (met bijlage), bij het hof ingekomen op 17 juli 2007. De gronden van het beroep (met één bijlage, te weten een controlerapport) heeft het hof op 31 augustus 2007 ontvangen. Op 2 oktober 2007 is namens belanghebbende een verweerschrift ingediend.

1.4 Ter zitting van 26 november 2008 heeft het hof het hoger beroep behandeld, gelijktijdig met het hoger beroep van de inspecteur in de zaak 134/07 ten aanzien van mevrouw A (belanghebbendes moeder). Ter zitting is de gemachtigde mr. B (: de gemachtigde) verschenen, alsmede belanghebbende. Namens de inspecteur is verschenen mr. C. De behandeling ter zitting is vervolgens geschorst.

1.5 Op 4 december 2008 is van de zijde van de inspecteur een brief ingekomen waarin hij aangeeft dat hij het hof toestemming geeft om het onder 1.3 vermelde controlerapport toe te sturen aan (de gemachtigde van) belanghebbende. Bij brief van 12 december 2008 stemt de gemachtigde in met de door de inspecteur daaraan gestelde voorwaarde. In zijn brief van 18 maart 2009 geeft de gemachtigde van belanghebbende een reactie op het controlerapport.

1.6 De mondelinge behandeling van het beroep is hervat ter zitting van het hof van 26 januari 2010. Aldaar zijn verschenen dezelfde personen als onder 1.4 genoemd.

1.7 Van alle genoemde (en hierna nog te noemen) stukken moet de inhoud als hier ingevoegd worden beschouwd.

2. De feiten

Tussen partijen bestaat geen verschil van mening over de feiten zoals die onder 2.1 tot en met 2.12 in de uitspraak van de rechtbank staan vermeld, zodat het hof daarvan zal uitgaan. In de uitspraak van de rechtbank zijn de feiten als volgt weergegeven, waarbij het hof opmerkt dat de rechtbank belanghebbende "eiseres" noemt en de inspecteur "verweerder".

"2.1 Verweerder heeft in het jaar 2004 een niet-aangekondigde waarneming ter plaatse uitgevoerd bij massagesalon D te M (de massagesalon). In vervolg op deze waarneming ter plaatse heeft E (de controle-ambtenaar) namens verweerder bij de massagesalon een boekenonderzoek ingesteld. Ter zake van dit boekenonderzoek heeft verweerder een controledossier opgemaakt, waarvan een controlerapport deel uitmaakt.

2.2 Tijdens het bij de massagesalon ingestelde boekenonderzoek is de controle-ambtenaar gebleken dat de aldaar werkzame dames onder werknamen, die enkel bestaan uit voornamen, werkzaam zijn. In de agenda van de massagesalon, waarin de afspraken met cliënten worden genoteerd, worden volgens verweerder alleen de werknamen vermeld.

2.3 Mevrouw F (de eigenaresse) is eigenaresse van de massagesalon.

2.4 Uit de door de eigenaresse aan haar boekhouder over de periode 2001 tot en met 2004 gedane opgaven ten aanzien van de aangiften omzetbelasting, heeft de controle-ambtenaar opgemaakt dat in de massagesalon in genoemde periode negentien verschillende werknamen werden gebruikt. Onder meer werden volgens hem de werknamen G en H gehanteerd. Ten aanzien van een negental werknamen heeft de controle-ambtenaar een nadere controle achterwege gelaten, omdat de bijbehorende omzet daarvoor zijns inziens te gering was. Ten aanzien van de overige tien werknamen heeft de controle-ambtenaar de eigenaresse verzocht om de bijbehorende (werkelijke) persoonsgegevens te verstrekken. Met betrekking tot een negental werknamen heeft de eigenaresse aan dit verzoek voldaan.

2.5 Verweerder heeft vervolgens de door de eigenaresse bekendgemaakte dames benaderd. Eén van deze dames bleek de door haar bij de massagesalon gegenereerde inkomsten in haar aangifte IB/PVV verantwoord te hebben. Een zestal dames hadden deze inkomsten niet in hun aangiften verantwoord. Zij gingen akkoord met een ter zake door verweerder aangebrachte inkomenscorrectie.

2.6 De overige twee door de eigenaresse bekendgemaakte dames betreffen eiseres en mevrouw A (eiseres' moeder). Volgens de eigenaresse van de salon zouden zij respectievelijk onder de namen H en G in de massagesalon werkzaam zijn geweest. Verweerder heeft naar aanleiding hiervan contact opgenomen met eiseres en haar moeder.

2.7 Eiseres heeft aan verweerder meegedeeld dat zij uitsluitend in de periode van 12 februari 2003 tot en met 7 maart 2003 onder de werknaam H in de massagesalon werkzaam geweest. Van deze periode heeft zij een kopie van haar agenda overgelegd. Hierin staan (mannelijke) voornamen vermeld, met daarachter bedragen.

2.8 Eiseres heeft medio maart 2003 na drie en een halve maand zwangerschap een miskraam gehad. Eind april 2003 is eiseres opnieuw zwanger geworden en in februari 2004 is zij bevallen.

2.10 Tijdens een door verweerder op 30 september 2005 naar aanleiding van het door eiseres' ingediende bezwaarschrift gehouden hoorgesprek heeft eiseres onder meer verklaard dat zij slechts een paar weken in de massagesalon heeft gewerkt. Verder heeft zij onder meer aangegeven dat de eigenaresse onder naam van andere meiden eigen omzet boekt en dat werknamen wel vaker worden gebruikt.

2.11 In de jaren 2002 en 2003 was eiseres gemiddeld 40 uur per week werkzaam in coffeeshop I. De door eiseres ter zake hiervan genoten inkomsten zijn bij de onderhavige aanslagen tot een te laag bedrag in aanmerking genomen.

2.12 Bij de bestreden uitspraken heeft verweerder onder meer aangegeven dat het overzicht van de gewerkte dagen afkomstig uit de salon overeenkomt met eiseres' persoonlijke omstandigheden en dat hij niet aannemelijk acht dat werknamen tegelijkertijd en opvolgend door verschillende vrouwen worden gebruikt. Verder heeft hij meegedeeld dat het belastbaar inkomen uit werk en woning voor het jaar 2003 eerder te laag dan te hoog is vastgesteld."

In aanvulling daarop stelt het hof op grond van de stukken van het geding (en het verhandelde ter zitting) nog het volgende vast.

2.13 Ter zitting van de rechtbank van 4 mei 2007 heeft de inspecteur de heer E voornoemd meegebracht. De heer E is aldaar als getuige gehoord. Dit geldt eveneens voor mevrouw F, de eigenaresse van de massagesalon, die door de rechtbank als getuige is opgeroepen. Ook belanghebbende zelf is als getuige gehoord, alsmede mevrouw J. De door voornoemde personen afgelegde verklaringen zijn onderdeel van de gedingstukken.

2.14 De eigenaresse heeft ter zitting van de rechtbank op 4 mei 2007 verklaard dat - kort samengevat en zakelijk weergegeven - belanghebbende onder de werknaam H in de jaren 2002 en 2003 in de massagesalon werkzaam is geweest. Daarnaast heeft zij verklaard dat de werknaam H zowel gelijktijdig als volgtijdelijk niet door andere dames in de massagesalon is gebruikt. Ook heeft zij verklaard nimmer de door haar zelf gegenereerde omzet onder een andere werknaam dan die zij gebruikte te hebben geboekt.

Belanghebbende heeft verklaard - kort samengevat en zakelijk weergegeven - dat zij slechts in de onder 2.7 vermelde periode onder de werknaam H als masseuse in de massagesalon werkzaam is geweest. Op aanraden van de eigenaresse heeft belanghebbende destijds de werknaam H gekozen. De werknaam H is - volgens belanghebbendes verklaring - zowel voor als na de onder 2.7 vermelde periode door een ander dan belanghebbende gebruikt.

De heer E heeft - kort samengevat en zakelijk weergegeven - verklaard dat hij tijdens de controle de agenda van de massagesalon heeft ingezien en daarin de werknamen van de dames heeft zien staan. Hij heeft in de administratie van de massagesalon geen kopieën van legitimatiebewijzen gevonden. In gesprekken met de dames die in de massagesalon hebben gewerkt heeft de heer E gevraagd wie achter welke werknaam schuilging. Hem werd meegedeeld dat er ook een moeder en dochter hebben gewerkt. De achternamen A en X zijn nooit genoemd, maar wel de voornamen K en L. Voor hem was dit een aanwijzing dat hij goed zat met zijn aanname dat achter de werknamen G en H de identiteit van belanghebbendes moeder en belanghebbende schuilgingen.

2.15 Voorafgaand aan het opleggen van de aanslag IB/PVV voor de jaren 2002 en 2003 heeft belanghebbende met een medewerker van de Belastingdienst een gesprek gehad ten kantore van de Belastingdienst. Op verzoek van de Belastingdienst heeft belanghebbende - naar zij ter zitting van het hof heeft verklaard - haar gehele agenda van het jaar 2003 meegenomen en ter inzage verstrekt aan de inspecteur. Kopieën van de daarin opgenomen periode van 12 februari 2003 tot en met 7 maart 2003 behoren tot de gedingstukken. Zoals al aangegeven onder 2.7 staan hierin (mannelijke) voornamen vermeld, met daarachter bedragen. Belanghebbende is destijds niet verzocht haar agenda van het jaar 2002 mee te nemen en te laten inzien.

3. Het geschil

3.1 In geschil is het antwoord op de vraag of de inspecteur in de aan belanghebbende opgelegde aanslag IB/PVV voor 2002 terecht een bedrag van € 6.917 als resultaat uit een werkzaamheid in aanmerking heeft genomen.

3.2 De inspecteur beantwoordt deze vraag bevestigend. Hij stelt zich op het standpunt dat hij aan de hand van de feiten en het door hem ingebrachte bewijs aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende in het jaar 2002 werkzaam is geweest in de massagesalon en daaruit inkomsten heeft genoten ten bedrage van € 6.917,--.

3.3 Belanghebbende beantwoordt de hiervoor onder 3.1 bedoelde vraag ontkennend. Zij houdt onverkort vast aan haar standpunt dat zij buiten de periode van 12 februari 2003 tot en met 7 maart 2003 om, derhalve in het jaar 2002, geen betaalde werkzaamheden in de massagesalon heeft verricht. Ter ondersteuning van deze stelling biedt belanghebbende aan mevrouw N (zie 4.3) als getuige te doen horen. Haar verzoek om mevrouw O - eigenaresse van een andere massagesalon - als getuige te doen horen heeft zij ter zitting van het hof ingetrokken.

3.4 Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

4. De overwegingen over het geschil

Vooreerst en vooraf

Het eigenlijke geschil

4.2 Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht de bewijslast voor de in geschil zijnde correctie op de inspecteur gelegd. De rechtbank heeft geoordeeld dat de inspecteur zijn stelling dat belanghebbende in de periode van 14 februari 2002 tot en met 27 december 2002 onder de naam H werkzaamheden heeft verricht in de massagesalon, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Hierin heeft de rechtbank betrokken de als getuige afgelegde verklaring van mevrouw F en de op 28 november 2006 getekende verklaring van P en van Q. Ook meegewogen heeft de rechtbank de ter zitting van de rechtbank afgelegde verklaring of getuigenis van belanghebbende zelf. Aan de verklaring van P en van Q heeft de rechtbank geen gewicht toegekend gezien de voormalige relationele verhouding tussen belanghebbendes moeder en de heer P. Aan de tegengestelde getuigenissen/verklaringen van belanghebbende en de eigenaresse heeft de rechtbank vervolgens geen doorslaggevende betekenis toegekend. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank een juist oordeel gegeven over de bewijskracht van voormelde getuigenissen/verklaringen. De daartoe door de rechtbank gebezigde rechtsoverwegingen (zie 4.5 van de uitspraak van de rechtbank) neemt het hof over en rekent die tot de zijne. Volledigheidshalve merkt het hof op dat de als getuige afgelegde verklaring van de heer E (zie 2.14) het hof niet tot een ander oordeel brengt. De heer E baseert de koppeling van de werknaam H met belanghebbende op de gesprekken die hij heeft gevoerd met niet nader genoemde dames. Voor de beoordeling van de bewijskracht daarvan verwijst het hof naar hetgeen hierna onder 4.4 is overwogen.

4.3 Ter nadere onderbouwing van zijn stelling dat hij wel aan zijn bewijslast heeft voldaan wijst de inspecteur in hoger beroep (onder meer) op de onder 2.4, 2.5 en 2.6 omschreven omstandigheden dat de eigenaresse de persoongegevens van een negental dames met verschillende werknamen heeft verstrekt (waaronder die van belanghebbende en haar moeder), dat zeven dames daarvan akkoord zijn gegaan met die identificatie en dat diezelfde dames ook akkoord zijn gegaan met de aan hen door de inspecteur toegerekende inkomsten. Verder wijst de inspecteur erop dat die zeven dames ook hebben aangegeven dat belanghebbende en haar moeder werkzaam zijn geweest in de massagesalon en dat zij niets hebben opgemerkt over het "wegschrijven" door de eigenaresse van haar inkomsten onder een andere werknaam. Ook hebben de zeven dames aangegeven dat de gehanteerde werknamen uniek waren en slechts door één dame werden gebruikt. Hiertegenover stelt belanghebbende dat onder de werknaam H vóór en na de onder 2.7 vermelde periode een andere dame in de massagesalon heeft gewerkt. Tevens stelt zij dat ook bij een andere dame, mevrouw N, inkomsten onder haar werknaam zijn geboekt, terwijl zij desbetreffende werkzaamheden niet zou hebben verricht. Ene R met werknaam S zou - naar belanghebbende stelt - kunnen bevestigen dat de eigenaresse tegenover haar heeft erkend eigen inkomsten te boeken onder andere werknamen. Verder wijst belanghebbende op de tussen de eigenaresse en bepaalde - door belanghebbende met naam genoemde - dames aanwezige familie- en/of vriendschapsbanden, die - haar inziens - een kwalijke rol kunnen hebben gespeeld in de - naar belanghebbendes stelling onjuiste - verklaringen van de hiervoor bedoelde zeven dames. Belanghebbende wijst er in dit verband op dat de dochter van de eigenaresse ook werkzaam is (geweest) in de massagesalon, hetgeen zou kunnen verklaren dat er gesproken wordt over een moeder en dochter.

4.5 De onder 2.15 omschreven omstandigheid dat de inspecteur na inzage van belanghebbendes agenda van het gehele jaar 2003 slechts kopieën heeft gemaakt van de daarin opgenomen periode 12 februari 2003 tot en met 7 maart 2003 met vermelding daarbij van (mannelijke) voornamen en bedragen, bevestigt het hof in zijn onder 4.4 gegeven oordeel dat niet aannemelijk is dat belanghebbende buiten voormelde periode om als masseuse werkzaam is geweest in de massagesalon.

4.6 De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is. Het hof zal de uitspraak van de rechtbank bevestigen. Van de inspecteur zal overeenkomstig het bepaalde in artikel 27l, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen een griffierecht worden geheven.

5. De proceskosten

Het hof acht termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het bedrag van de kosten van het hoger beroep stelt het hof op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht ter zake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 966 (1 punt voor het verweerschrift, 1 punt voor de eerste zitting, 0,5 punt voor de nadere zitting en 0,5 punt voor de reactie op het controlerapport met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor van 1). In verband met de samenhangende zaak van belanghebbendes moeder met nummer BK 134/07 zal in onderhavige zaak een bedrag worden toegekend van € 483.

6. De beslissing

Afschrift aangetekend aan partijen verzonden op: 17 maart 2010