Gerechtshof Leeuwarden, 13-07-2010, BN3063, BK 31/09 Vennootschapsbelasting

uitspraakdatum: 13 juli 2010

Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X B.V. (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 5 maart 2009, nummers AWB 06/2431 en 06/2432, in het geding tussen belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur)

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 Aan belanghebbende is over het jaar 2001 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van € 246.689. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 8.113.

1.2 Aan belanghebbende is over het jaar 2002 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van € 800.053. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 15.702.

1.2 Op de bezwaarschriften van belanghebbende heeft de Inspecteur bij afzonderlijke uitspraken op bezwaar van 7 december 2005 de bezwaren ongegrond verklaard

1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Breda, welke zich bij uitspraken van 3 november 2006 onbevoegd heeft verklaard en de dossiers ter behandeling heeft doorgezonden aan de rechtbank Leeuwarden (hierna: de Rechtbank).

1.4 Bij uitspraak van 5 maart 2009 heeft de Rechtbank de beroepen ongegrond verklaard.

1.5 Belanghebbende heeft bij afzonderlijke brieven, ingekomen bij het Hof op 14 april 2009, tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft verweerschriften ingediend.

1.6 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

1.7 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 februari 2010 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord namens belanghebbende A en zijn gemachtigde, alsmede de Inspecteur. Tevens is ter zitting gehoord B, waarbij C als tolk in de Engelse taal is opgetreden.

1.8 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat op 12 april 2010 aan partijen is toegezonden.

1.9 Nadat het onderzoek ter zitting is gesloten heeft het Hof de Inspecteur verzocht om een nadere standpuntbepaling. Belanghebbende is in de gelegenheid gesteld hierop te reageren. Met instemming van partijen is een nadere zitting achterwege gebleven.

2. Feiten

2.1 Bestuurder en enig aandeelhouder van belanghebbende is A. A is geboren in 1951 en heeft de Iraanse nationaliteit. Hij heeft in 2001 en 2002 van belanghebbende geen beloning voor zijn werkzaamheden ontvangen.

2.2 De ondernemingsactiviteiten van belanghebbende behelzen de in- en verkoop van oliën, vetten en olieadditieven. Verkoop vindt met name plaats aan in Iran gevestigde afnemers. In dat verband is A in 2001 en 2002 gemiddeld vijf maal per maand naar Iran gevlogen en beschikt eiseres over een kantoor in Iran genaamd X Teheran Office. De directeur van dit kantoor is D.

2.3 De dagelijkse gang van zaken in Nederland wordt behartigd door de sales coördinator, E. E heeft een arbeidscontract van ongeveer 20 uur per week. Zij is op werkdagen gemiddeld vier uur aanwezig op het bedrijfsadres van belanghebbende, a-straat 1 te Q. Zij houdt onder andere de bedrijfsadministratie bij.

2.4 In 2001 en 2002 heeft belanghebbende als bemiddelingskosten voor het verwerven van orders in Iran bedragen van € 249.893 respectievelijk € 705.649 ten laste van de winst gebracht. Deze bedragen bestaan deels uit voorzieningen ten bedrage van € 155.630 (2001) en € 448.168 (2002) en uit uitbetaalde bedragen ter grootte van € 94.263 (2001) en € 257.481 (2002). De namen van de personen die recht zouden hebben op uitgekeerde of nog uit te keren commissies zijn niet in de administratie vermeld. De administratie van belanghebbende bevat hieromtrent geen gegevens. Zulks is, aldus belanghebbende, ter bescherming van de rechthebbenden. Om deze reden zijn de gemaakte afspraken over de bemiddelingsfees ook niet op papier gezet. De fees zijn mondeling overeengekomen. Eveneens om deze reden heeft belanghebbende geweigerd de gemaakte afspraken aan de Inspecteur bekend te maken. Afhankelijk van de voorkeur van de rechthebbenden houdt belanghebbende de overeengekomen bemiddelingsfees tot nader order (deels) onder zich (waarbij belanghebbende een voorziening vormt), dan wel worden de bemiddelingsfees (deels) overgemaakt naar buitenlandse bankrekeningen op naam van familie, vrienden of (andere) vertrouwenspersonen van de rechthebbenden.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1 Tussen partijen is in geschil of de Inspecteur terecht de aftrek met betrekking tot de bemiddelingskosten heeft geweigerd. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend. De Inspecteur heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat nu belanghebbende niet heeft voldaan aan de verplichtingen neergelegd in artikel 47 dan wel artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), op grond van artikel 27e juncto artikel 27j, derde lid, van de AWR het hoger beroep ongegrond dient te worden verklaard tenzij is gebleken dat de uitspraak op bezwaar onjuist is.

3.3 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.4 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en van de Inspecteur en tot vermindering van de belastbare bedragen met € 249.893 (2001) en € 705.649 (2002).

3.5 De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraken van de Rechtbank .

4. Beoordeling van het geschil

4.1 De Inspecteur heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat niet wordt betwist dat belanghebbende in Iran naar alle waarschijnlijkheid “bemiddelingskosten” zal dienen uit te betalen om de door haar gewenste zakelijke activiteiten te kunnen ontplooien. Daarbij heeft de Inspecteur echter aangetekend dat dit niets zegt over de hoogte van deze bemiddelingskosten. Het Hof leidt hieruit af dat niet in geschil is dat voor zover aannemelijk wordt dat de door belanghebbende opgevoerde bemiddelingskosten zien op bemiddelingsdiensten, tegenover deze kosten een reële, zakelijke tegenprestatie staat.

4.2 De vraag waarvoor het Hof zich ziet gesteld is dan ook niet de vraag of bemiddelingsdiensten een tegenprestatie vormen, doch of aannemelijk is of, en zo ja, in hoeverre de door belanghebbende als bemiddelingskosten opgevoerde kosten daadwerkelijk hun grond vinden in door derden ten behoeve van belanghebbende verrichte bemiddelingsdiensten.

4.3 Het Hof is van oordeel dat belanghebbende, op wie te dezen de bewijslast rust, niet aannemelijk heeft gemaakt welke kosten in de onderhavige jaren als zodanig hebben te gelden. Geen van de afspraken tussen bemiddelaars en belanghebbende is op papier gezet. Belanghebbende heeft geen of onvoldoende inzicht gegeven omtrent welke betaling ziet op welke bemiddelaar of bemiddelingsdienst, of op welke wijze de voorziening is opgebouwd of berekend. Ook de op verzoek van belanghebbende ter zitting gehoorde getuige heeft hierin geen enkel inzicht kunnen geven. Naar het oordeel van het Hof staan tegenover de door belanghebbende betaalde in geschil zijnde bedragen geen concrete voldoende bepaalbare tegenprestaties. Belanghebbendes stelling dat de Inspecteur bij de ontvangers van overgemaakte bedragen kan navragen waarop de betalingen betrekking hebben, gaat – zo een dergelijk onderzoek al mogelijk is of tot een effectieve controle zou kunnen leiden – eraan voorbij dat op haar de bewijslast rust aannemelijk te maken dat betalingen of verplichtingen ten laste kunnen komen van de winst (vergelijk HR 21 september 1994, nr. 29.356 LJN AA2964, BNB 1995/16).

4.4 Bovenstaande heeft tot gevolg dat de aard en omvang van de door belanghebbende als bemiddelingskosten opgevoerde betalingen en voorzieningen op geen enkele wijze inzichtelijk of controleerbaar zijn. Dit brengt mee dat het Hof in redelijkheid geen schatting kan geven van de kosten gemoeid met de bemiddelingsfees. De gevolgen hiervan dienen naar het oordeel van het Hof te komen voor rekening en risico van belanghebbende, als partij op wie ter zake de bewijslast rust en als partij die naar het oordeel van het Hof ook de meest gerede is deze kosten aannemelijk te maken. Het feit dat belanghebbende met de bemiddelaars heeft afgesproken niet meer inzicht te geven in de bemiddelingskosten en hiervoor gegronde redenen heeft, verband houdende met de veiligheid van de bemiddelaars, leidt niet tot een ander oordeel. Het Hof zal de kosten gemoeid met bemiddelingsdiensten dan ook stellen op nihil, hoewel de Inspecteur niet heeft betwist dat belanghebbende in Iran naar alle waarschijnlijkheid wel enig kosten in verband hiermee heeft gemaakt.

4.5 Nu naar het oordeel van het Hof het gelijk aan de Inspecteur is, kan in het midden blijven of belanghebbende heeft voldaan aan de in de artikelen 47 en 52 van de AWR neergelegde verplichtingen.

Slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep van belanghebbende ongegrond.

5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

6. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A.V. Boxem, voorzitter, mr. J. van de Merwe en mr. A.J.H. van Suilen, in tegenwoordigheid van mr. N. ten Broek als griffier.

De beslissing is op 13 juli 2010 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(N. ten Broek) (R.A.V. Boxem)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 15 juli 2010.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.