Gerechtshof Leeuwarden, 15-03-2011, BP7716, BK 10/145 Inkomstenbelasting

GERECHTSHOF LEEUWARDEN

Kenmerk 10/145

uitspraakdatum: 15 maart 2011

de inspecteur van de Belastingdienst Noord/kantoor Leeuwarden,

de inspecteur,

X, wonende te Z,

belanghebbende,

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 Met dagtekening 15 augustus 2008 en met aanslagnummer 0000.00.000.H.56 heeft de inspecteur aan belanghebbende over het jaar 2005 een aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 86.080 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 73, alsmede bij beschikking een heffingsrente ten bedrage van € 2.084 en voorts bij beschikking een vergrijpboete van € 8.608 (50% van de verschuldigde IB/PVV over het bedrag van de correcties op het belastbare inkomen uit werk en woning ten bedrage van € 33.109).

1.2 De inspecteur heeft bij uitspraak van 22 april 2009 op het alleen tegen de boete gerichte bezwaar de boetebeschikking gehandhaafd.

1.3 Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 28 mei 2009, ontvangen bij de Rechtbank op 29 mei 2009, beroep ingesteld. De Rechtbank heeft bij de bestreden uitspraak van 11 juni 2010, verzonden op 15 juni 2010, het tegen de uitspraak gerichte beroep gegrond verklaard en de uitspraak op bezwaar ten aanzien van de boetebeschikking en de boetebeschikking vernietigd. Daarnaast heeft de Rechtbank de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende veroordeeld en gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht vergoedt. In de uitspraak van de Rechtbank staat ten onrechte vermeld dat belanghebbende in persoon ter zitting was verschenen.

1.4 Tegen deze uitspraak van de Rechtbank heeft de inspecteur hoger beroep ingesteld. Het hogerberoepschrift (met bijlagen) is op 30 juni 2010 bij het hof ingekomen. De inspecteur heeft dit hoger beroep aangevuld bij brief ingekomen op 1 oktober 2010. Belanghebbende heeft op 29 oktober 2010 een verweerschrift in hoger beroep ingediend.

1.5 Ter zitting van 11 januari 2011 heeft het hof het hoger beroep behandeld. Op de zitting zijn verschenen belanghebbende, zijn gemachtigde A (hierna: de gemachtigde) en namens de inspecteur B. Ter zitting hebben beide partijen een pleitnota overgelegd aan het hof en aan de wederpartij en vervolgens voorgedragen. De inspecteur heeft bij zijn pleitnota twee bijlagen overgelegd. Belanghebbende heeft aangegeven hier geen bezwaar tegen te hebben.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1 In 2005 dreef belanghebbende een onderneming in maatschapsverband. De ondernemingsactiviteiten bestaan uit het ontwikkelen, fabriceren en verkopen van elektro-optische apparatuur voor het opnemen van beelden bij laag lichtniveau.

2.2 In het verleden heeft belanghebbende een tweetal kapitaalverzekeringen met lijfrenteclausule afgesloten bij C N.V., met polisnummers 00000001 en 00000002.

2.3 In 2000 bereikte de polis met polisnummer 00000001 de einddatum. Belanghebbende heeft de looptijd van deze verzekering verlengd tot 30 september 2005. In 2002 bereikte de polis met polisnummer 00000002 de einddatum. Belanghebbende heeft de looptijd van deze verzekering verlengd tot 25 september 2005.

2.4 Belanghebbende ontvangt van C N.V. te L een brief, gedagtekend 21 juni 2005, waarin belanghebbende gewezen wordt op het aflopen van de onder 2.2 genoemde kapitaalverzekeringen en waarin hij geïnformeerd wordt ten aanzien van de mogelijkheden.

2.5 Belanghebbende ontvangt van D B.V. te M een brief, gedagtekend 27 juni 2005, waarin hij wederom wordt geïnformeerd over de mogelijkheden ten aanzien van de onder 2.2 genoemde aflopende kapitaalverzekeringen. In deze brief staat onder meer vermeld dat bij uitkering ineens de uitkering wordt belast in box 1.

2.6 Naar aanleiding van belanghebbendes telefonische keuze voor afkoop van de onder 2.2 genoemde kapitaalverzekeringen, ontvangt hij van D B.V. te M een brief, gedagtekend 27 september 2005, waarin hij nogmaals wordt geïnformeerd ten aanzien van de fiscale gevolgen van voormelde voorgenomen afkoop. In deze brief staat onder meer dat belanghebbende over de te ontvangen afkoopwaarde nog (maximaal) 52% inkomstenbelasting is verschuldigd.

2.7 Belanghebbende ondertekent op 17 oktober 2005 een schriftelijk formulier van D B.V. te M met opdracht tot afkoop van de onder 2.2 genoemde kapitaalverzekeringen.

2.8 Op 3 november 2005 ontvangt eiser € 22.464 in verband met de afkoop van polisnummer 00000001 en € 10.645 in verband met de afkoop van polisnummer 00000002. Het totaal van de ontvangen afkoopsommen bedraagt € 33.109.

2.9 Belanghebbende heeft aan de gemachtigde een ordner met stukken overhandigd ten behoeve van het invullen van zijn aangifte IB/PVV 2005. Bij deze stukken zaten geen stukken ten aanzien van de onder 2.8 genoemde afkoopsommen.

2.10 De gemachtigde heeft een conceptaangifte IB/PVV 2005 voorbereid. Deze resulteerde in een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 52.971. De door belanghebbende onder 2.8 genoemde ontvangen afkoopsommen waren niet opgenomen in voormelde concept aangifte IB/PVV 2005. Gemachtigde heeft op 5 september 2006 de conceptaangifte naar belanghebbende gestuurd met de mededeling dat indien hij niet binnen twee weken zou reageren, hij geacht werd akkoord te zijn met de inhoud van de conceptaangifte en dat de aangifte ingediend zou worden.

2.11 Belanghebbende heeft naar aanleiding van de onder 2.10 bedoelde concept aangifte niet meer gereageerd naar de gemachtigde. De gemachtigde heeft de aangifte IB/PVV 2005 ingediend.

2.12 De inspecteur heeft de gemachtigde een vragenbrief gestuurd (dagtekening 22 oktober 2007) met vragen naar de onder 2.8 genoemde afkoopsommen. De inspecteur vroeg ook om de informatie over de fiscale gevolgen van de polis, die de verzekeringsmaatschappij aan belanghebbende had gegeven.

2.13 De gemachtigde heeft bij brief van 20 december 2007 geantwoord op de vragen en een kopie van beide polissen meegezonden. De gevraagde informatie van de verzekeringsmaatschappij werd niet verstrekt.

2.14 De inspecteur stuurt de gemachtigde een tweede vragenbrief (dagtekening 7 januari 2008) met een aanvullend verzoek om informatie.

2.15 De gemachtigde heeft bij brief van 6 februari 2008 geantwoord op de vragen en een kopie van de onder 2.6 genoemde brief van D B.V. van 27 september 2005 meegezonden. De gevraagde informatie van de verzekeringsmaatschappij werd wederom niet verstrekt.

2.16 Op 10 maart 2008 stuurt de inspecteur aan de gemachtigde een brief met het voornemen van de aangifte af te wijken met betrekking tot de onder 2.8 genoemde afkoopsommen en op grond van artikel 67d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) een vergrijpboete op te leggen.

2.17 Op 12 maart 2008 laat de gemachtigde de inspecteur telefonisch weten na te willen gaan of de premies ten aanzien van de onder 2.2 genoemde kapitaalverzekeringen in voorgaande jaren daadwerkelijk in mindering zijn gekomen van belanghebbendes belastbare inkomen uit werk en woning.

2.18 Op 2 april 2008 stuurt de inspecteur aan de gemachtigde een mededeling van afwijking van de aangifte IB/PVV 2005 en van het opleggen van een vergrijpboete.

2.19 Nadat belanghebbende op 18 september 2008 bezwaar heeft gemaakt, vindt op 19 februari 2009 een hoorgesprek plaats.

3. Geschil en de standpunten van partijen

3.1 In geschil is het antwoord op de vraag of de inspecteur de onderhavige vergrijpboete van € 8.608 terecht aan belanghebbende heeft opgelegd.

3.2 De inspecteur beantwoordt deze vraag bevestigend en belanghebbende ontkennend.

3.3 De inspecteur voert ter onderbouwing van zijn standpunt - kort gezegd - aan dat sprake is van (voorwaardelijke) opzet, aangezien belanghebbende zijn gemachtigde niet adequaat heeft geïnformeerd en heeft nagelaten de door zijn adviseur verzorgde aangifte IB/PVV 2005 te controleren. De inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en ongegrondverklaring van het beroep van belanghebbende bij de Rechtbank.

3.4 Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat er - kort gezegd - geen sprake is van (voorwaardelijke) opzet. Hiertoe voert belanghebbende aan dat hij in de relevante periode erg druk was met de mogelijke overname van zijn bedrijf en daardoor niet de gebruikelijke aandacht heeft besteed aan zijn administratie. Hierdoor heeft hij weinig aandacht geschonken aan de door hem ontvangen correspondentie ten aanzien van de onder 2.2 genoemde kapitaalverzekeringen en heeft hij de ontvangen correspondentie verkeerd opgeborgen. Toen zijn adviseur bijna een jaar later de aangifte IB/PVV 2005 ging voorbereiden is belanghebbende vergeten zijn adviseur te informeren over de in 2005 ontvangen afkoopsommen. Voorts stelt belanghebbende zich op het standpunt is dat sprake was van een fout van de assistent van de gemachtigde, nu deze, naar aanleiding van de door belanghebbende wel aan zijn adviseur verstrekte bankafschriften, waaruit de uitbetaling van de afkoopsommen bleek, geen vragen heeft gesteld over de door belanghebbende ontvangen afkoopsommen. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

3.5 Tussen partijen is niet in geschil dat de onder 2.8 genoemde afkoopsommen niet in belanghebbendes aangifte IB/PVV 2005 waren opgenomen, terwijl deze wel tot zijn belastbare inkomen uit werk en woning voor het jaar 2005 hadden moeten worden gerekend.

3.6 Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

4. Overwegingen omtrent het geschil

4.1 Indien het aan opzet van de belastingplichtige is te wijten dat met betrekking tot een belasting welke bij wege van een aanslag wordt geheven, de aangifte niet, dan wel onjuist of onvolledig is gedaan, vormt dit, ingevolge artikel 67d van de AWR, een vergrijp ter zake waarvan de inspecteur hem, gelijktijdig met de vaststelling van de aanslag, een boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent van het bedrag van de aanslag, een en ander voor zover dat bedrag als gevolg van de opzet van de belastingplichtige niet zou zijn geheven.

4.2 Volgens paragraaf 25 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (hierna: BBBB) legt de inspecteur in geval van opzet, waaronder mede wordt verstaan voorwaardelijk opzet, een vergrijpboete op van 50 procent. Volgens voormelde paragraaf wordt onder (voorwaardelijk) opzet verstaan: "Opzet is het willens en wetens handelen of nalaten, leidend tot het niet of niet binnen de daarvoor gestelde termijn heffen of betalen van belasting. Onder opzet valt ook voorwaardelijk opzet. Onder voorwaardelijk opzet wordt verstaan het willens en wetens aanvaarden van de reële kans dat een handelen of nalaten tot gevolg heeft dat te weinig belasting geheven is of kan worden dan wel niet of niet tijdig betaald is."

4.3 Gelijk de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 1 december 2006, nr. 40 369, LJN AU7741, gepubliceerd in onder andere BNB 2007/151, verdient opmerking dat de omstandigheid dat de belastingplichtige een adviseur heeft ingeschakeld, aan wie opzet of grove schuld kan worden verweten, kan samengaan met de mogelijkheid dat bij de belastingplichtige zelf (voorwaardelijk) opzet of grove schuld aanwezig is geweest. In dat verband kan van belang zijn of de belastingplichtige de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem kan worden gevergd bij de keuze van zijn adviseur en bij de samenwerking met die adviseur. Wat in dit opzicht redelijkerwijs van de belastingplichtige kan worden gevergd, zal intussen van geval tot geval sterk kunnen verschillen, bij voorbeeld naar gelang zijn hoedanigheid en zijn kennis en ervaring omtrent de terzake relevante fiscale en andere aspecten.

4.4 De inspecteur heeft van een en ander de stelplicht en de bewijslast. Het bewijs van de (voorwaardelijke) opzet van de belastingplichtige kan worden geleverd met behulp van vermoedens.

4.5 Op grond van het onder 2.5 en 2.6 vermelde moet aangenomen worden dat belanghebbende kennis heeft gehad van de fiscale gevolgen van de onder 2.8 genoemde afkoopsommen. Hij heeft dit ter zitting ook erkend. Naar het oordeel van het Hof is aannemelijk dat belanghebbende, gelet op de hoogte van de afkoopsommen in zowel absolute als relatieve zin, op het moment dat hij zijn adviseur van de voor zijn aangifte IB/PVV 2005 benodigde informatie voorzag (zie 2.9) bewust de onder 2.4 tot en met 2.6 genoemde stukken achter hield en derhalve de gemachtigde bewust niet volledig informeerde ten aanzien van de onder 2.8 genoemde afkoopsommen. Belanghebbende heeft daarmee bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat hij een als onjuist aan te merken aangifte IB/PVV 2005 zou indienen, omdat de genoemde afkoopsommen daarin niet zouden worden vermeld, waardoor te weinig IB/PVV zou kunnen worden geheven. Belanghebbende is dan ook bewust te kort geschoten is in de samenwerking met zijn adviseur.

4.6 Naast het bewust onvolledig informeren van de adviseur en daarmee bewust de aanmerkelijke kans aanvaardend dat hij een als onjuist aan te merken aangifte IB/PVV 2005 zou indienen, verwijt de inspecteur belanghebbende dat hij de aangifte IB/PVV 2005 bewust niet gecontroleerd heeft.

Het Hof is van oordeel dat belanghebbende in casu in ieder geval in de aan hem ter controle toegezonden conceptaangifte (zie 2.10) had moeten nakijken of de onder 2.8 vermelde afkoopsommen waren verwerkt, mede gelet op de absoluut en relatief hoge bedragen. Door dit kennelijk niet te doen aanvaardde belanghebbende daarmee wederom bewust de aanmerkelijke kans dat hij een als onjuist aan te merken aangifte IB/PVV 2005 zou indienen, omdat de genoemde afkoopsommen daarin niet mogelijk niet waren vermeld, waardoor te weinig IB/PVV zou kunnen worden geheven.

4.7 Op basis van het hiervoor overwogene concludeert het Hof dat voorwaardelijk opzet aannemelijk is geworden. De inspecteur heeft naar het oordeel van het Hof derhalve terecht aan belanghebbende een vergrijpboete opgelegd. De hoogte van de vergrijpboete van € 8.608 (50% van de verschuldigde IB/PVV over het bedrag van de correcties op het belastbare inkomen uit werk en woning ten bedrage van € 33.109) acht het Hof passend en geboden.

4.8 Belanghebbende heeft hiertegenover nog aangevoerd dat hij in de relevante periode erg druk was met de mogelijke overname van zijn bedrijf en daardoor niet de gebruikelijke aandacht heeft besteed aan zijn administratie, dat hij daardoor weinig aandacht heeft geschonken aan de door hem ontvangen correspondentie ten aanzien van de onder 2.2 genoemde kapitaalverzekeringen, dat hij de ontvangen correspondentie verkeerd heeft opgeborgen en dat hij toen zijn adviseur bijna een jaar later de aangifte IB/PVV 2005 ging voorbereiden is vergeten zijn adviseur te informeren over de in 2005 ontvangen afkoopsommen.

Het Hof komt deze stellingen bij absoluut en relatief grote posten als de onderhavige niet aannemelijk voor, zodat belanghebbendes stelling het oordeel van het Hof niet anders maakt.

4.9 Voorts heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat sprake was van een fout van de assistent van de gemachtigde, nu deze, naar aanleiding van de door belanghebbende wel aan zijn adviseur verstrekte bankafschriften, geen vragen heeft gesteld over de door belanghebbende ontvangen afkoopsommen. Hierbij merkt het Hof op dat de inspecteur in zijn pleitnota in hoger beroep gemotiveerd heeft weersproken dat de bankafschriften aan de adviseur zouden zijn verstrekt. Dit door belanghebbende gestelde feit is niet aannemelijk geworden.

4.10 Het Hof is van oordeel dat ondanks de omstandigheid dat tussen 10 maart 2008 (zie 2.16) en de datum van uitspraak van de Rechtbank (11 juni 2010) meer dan 2 jaren zijn verstreken, toch geen sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn die moet leiden tot een vermindering van de boete, nu de (langere) duur grotendeels aan belanghebbende zelf te wijten is geweest. Belanghebbende heeft na het indienen van een pro forma bezwaarschrift een maand genomen om de motivering in te dienen, heeft niet gereageerd op het verzoek van de inspecteur om te reageren op het verslag van het horen op 19 februari 2009, ondanks twee verzoeken daartoe, en heeft tussen de indiening van een pro forma beroepschrift bij de Rechtbank en de motivering daarvan anderhalve maand laten verlopen. Gelet hierop moet worden geconstateerd dat hij zelf onvoldoende voortvarend is geweest.

4.11 Hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden.

4.12 Gelet op het vorenoverwogene is het hoger beroep van de inspecteur gegrond en dient te worden beslist als volgt.

5. Proceskosten

Het hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. De beslissing

Het Hof:

verklaart het hoger beroep gegrond;

vernietigt de uitspraak van de Rechtbank; en

verklaart het beroep van belanghebbende bij de Rechtbank alsnog ongegrond.

Op 16 maart 2011 afschrift

aangetekend verzonden aan beide partijen.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.