Gerechtshof Leeuwarden, 01-03-2011, BQ2908, BK 10/00150 Inkomstenbelasting

Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X te Z (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 16 juni 2010, nummer AWB 09/461, in het geding tussen belanghebbende en

de inspecteur van de Belastingdienst/Noord/kantoor Groningen (hierna: de Inspecteur)

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 Aan belanghebbende is voor het jaar 2004 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 119.132, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van nihil en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 720. Aan heffingsrente is daarbij bij beschikking een bedrag vastgesteld van € 5.301.

1.2 Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 85.587, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van nihil en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 720. De beschikking heffingsrente is verminderd tot op € 2.950.

1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Leeuwarden (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 16 juni 2010 niet-ontvankelijk verklaard.

1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.

1.5 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 januari 2011 te Leeuwarden. Daarbij zijn verschenen en gehoord A, verbonden aan B te L, als de gemachtigde van belanghebbende, alsmede C namens de Inspecteur.

1.7 Belanghebbende heeft voorafgaand aan de zitting een pleitnota gezonden aan de Inspecteur en aan het Hof, welk geacht moet worden ter zitting te zijn voorgedragen. De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota overgelegd en voorgedragen.

1.8 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

2.2 Aan de heer D, een voormalig zwager van belanghebbende, is in 1995 de mogelijkheid geboden te investeren in een vordering op de E, groot $ 30.500.000. Om de vordering te innen zouden er kosten moeten worden gemaakt en werkzaamheden moeten worden verricht (hierna: het Afrika-project).

2.3 Vanaf juni 1995 investeerde belanghebbende geldbedragen in het Afrika-project. De aanvankelijke investering van belanghebbende in 1995 bedroeg fl. 50.000. In de jaren 1996 en 1997 volgden nadere investeringen van respectievelijk $ 20.000 en £ 25.000, ter financiering van de door de heer D gemaakte dan wel nog te maken inningskosten. In 1998 en 1999 investeerde belanghebbende (in verschillende stappen) in het totaal nog eens fl. 327.200.

2.4 Elke investering van belanghebbende werd schriftelijk vastgelegd in een overeenkomst tussen belanghebbende en de heer D. In de overeenkomsten wijzigde gaandeweg het door de heer D toegezegde rendement. Eerst werd gesproken over een terugbetaling van 400% van het geïnvesteerde bedrag, daarna over 600% daarvan, vervolgens over 4% van het bedrag dat aan de heer D inzake het Afrika-project zou worden uitbetaald, maar niet minder dan het totaal van de eerdere afspraken, daarna werd een rendement van 1000% van het geïnvesteerde bedrag overeengekomen en tenslotte een finale betaling uit het Afrika-project van een bedrag groot $ 3.050.000.

2.5 Medio 1999 bleek het Afrika-project oplichterij te zijn en stond vast dat er niets aan de investeerders zal worden uitgekeerd. Op 9 juni 1999 deed belanghebbende aangifte van oplichting bij de politie te Groningen, Divisie Zware Georganiseerde Criminaliteit/ groep financiële recherche. In een bij de civiele kamer van de rechtbank Amsterdam aangespannen rechtszaak tegen de heer D, wordt deze in 2004 veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan belanghebbende. De heer D bood echter slechts beperkt verhaal. Op 10 augustus 2005 heeft de heer D belanghebbende een bedrag van € 130.000 betaald tegen finale kwijting van de aldus ontstane schuld.

2.6 In zijn aangiftes IB/PVV over 1999 tot en met 2003 heeft belanghebbende niets aangegeven met betrekking tot het Afrika-project. In de aangifte IB/PVV 2004 neemt belanghebbende een negatief resultaat uit overige werkzaamheden op ten bedrage van € 172.594, welk negatief resultaat betrekking heeft op het Afrika-project.

2.7 Met dagtekening 28 november 2007 legt de Inspecteur ter behoud van rechten een aanslag IB/PVV 2004 op. Op 3 januari 2008 maakt belanghebbendes toenmalige gemachtigde (mevrouw F van B, kantooreenheid Groningen-Assen) hiertegen bezwaar.

2.8 Bij brief met dagtekening 12 augustus 2008 kondigt de Inspecteur aan het bezwaarschrift af te wikkelen conform een controlerapport van 2 juli 2008. Bij brief met dagtekening 26 september 2008 doet de Inspecteur uitspraak op bezwaar. Bij deze uitspraak op bezwaar komt de Inspecteur, naar aanleiding van voormeld controlerapport, gedeeltelijk aan de bezwaren tegemoet. De uitspraak op bezwaar bevat een rechtsmiddelenverwijzing.

2.9 Op 29 september 2008 hebben de toenmalige gemachtigde (voornoemde mevrouw F) van belanghebbende en de Inspecteur telefonisch contact met elkaar. In dit gesprek geeft mevrouw F aan alsnog te willen reageren op het controlerapport. Partijen spreken af samen zoveel mogelijk tot een vergelijk te komen. Het Afrika-project komt daarbij niet inhoudelijk aan de orde, aangezien dat project onderwerp van bespreking is tussen de Inspecteur en de huidige gemachtigde (de heer mr. A) eveneens van B, maar verbonden aan kantoor L. De Inspecteur wijst mevrouw F tijdens dit telefoongesprek op de beroepstermijn voor het geval mr. A tegen de uitspraak op bezwaar in beroep zou willen komen.

2.10 Bij brief van 29 september 2008 refereert mevrouw F aan het onder 2.9 genoemde telefoongesprek en reageert zij op het controlerapport. In deze brief staat ten aanzien van het onderdeel "Vervoermiddelen" het volgende: "Middels dit schrijven maken wij bezwaar tegen de hoogte van de restwaarde van de Mercedes met het kenteken 00-XX-YY." Ten aanzien van het onderdeel "Accountantskosten" staat het volgende: "Tevens maken wij bezwaar tegen de correctie inzake de accountantskosten van G B.V. ad € 9.769." Ten aanzien van het onderdeel "Opbrengsten niet zijnde loon of winst uit onderneming" staat het volgende: "Op dit punt verwijzen wij naar de correspondentie met de heer A van ons kantoor in L. Tegen dit onderdeel van de aanslag zal mogelijk beroep worden aangetekend."

2.11 Naar aanleiding van de brief van 29 september 2008 kondigt de Inspecteur bij brief van 3 oktober 2008 aan de aanslag ambtshalve verder te zullen verminderen. Deze vermindering behelst onder andere een tegemoetkoming op de onderdelen "Vervoermiddelen" en "Accountantskosten". Op 5 december 2008 vermindert de Inspecteur de aanslag ambtshalve.

2.12 Op 11 december 2008 heeft mr. A (hierna ook: de gemachtigde) van belanghebbende telefonisch contact met de Inspecteur en informeert hij naar de status van de uitspraak op bezwaar. De Inspecteur brengt de gemachtigde op de hoogte ten aanzien van de gang van zaken en geeft aan dat hij reeds op 26 september 2008 de uitspraak op bezwaar heeft gedaan.

2.13 Op 19 december 2008 heeft de gemachtigde van belanghebbende wederom telefonisch contact met de Inspecteur. De gemachtigde stelt voor om de brief van 29 september 2008 aan te merken als een tweede bezwaar, dat onverwijld had moeten worden doorgezonden. De Inspecteur gaat hiermee niet akkoord.

2.14 Bij brief van 23 december 2008 wijst de gemachtigde de Inspecteur op de door hem veronderstelde doorzendverplichting op grond van artikel 6:15 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) ten aanzien van de brief van 29 september 2008.

2.15 Bij brief met dagtekening 21 januari 2009 schrijft de Inspecteur aan de huidige gemachtigde van belanghebbende dat hij van mening is dat hij artikel 6:15 van de Awb niet heeft miskend door voormelde brief van 29 november 2008 niet door te sturen naar de rechtbank.

2.16 Bij brief met dagtekening 28 januari 2009 schrijft de Inspecteur aan de huidige gemachtigde van belanghebbende dat indien deze beroep wenst in te stellen tegen de uitspraken op bezwaar, hij zich rechtstreeks dient te wenden tot de Rechtbank.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1 In geschil is de ontvankelijkheid van het beroep bij de Rechtbank, en zo dat beroep ontvankelijk was, of het door belanghebbende gestelde verlies uit hoofde van het Afrika-project door de Inspecteur terecht niet in zijn belastbare inkomen uit werk en woning is betrokken.

3.2 Belanghebbende stelt dat de brief van 29 september 2008 door de Inspecteur had moeten worden aangemerkt als tweede bezwaarschrift, dat hij als beroepschrift op de voet van artikel 6:15 van de Awb had moeten doorsturen naar de Rechtbank. Voorts meent belanghebbende dat het Afrika-project een werkzaamheid is en uit hoofde daarvan een bedrag van € 172.594, zijnde de door hem gestelde investering in dat project, in het onderhavige jaar ten laste van zijn belastbare inkomen uit werk en woning had moeten worden gebracht.

3.3 De Inspecteur meent daarentegen, gelet op de (telefonische) contacten met de toenmalige gemachtigde, dat de op de brief van 29 september 2008 gevolgde ambtshalve vermindering en de tekst van de laatstbedoelde brief, dat hij deze niet als tweede bezwaarschrift behoefde op te vatten en derhalve niet als beroepschrift aan de Rechtbank behoefde door te sturen, zodat belanghebbende terecht niet-ontvankelijk is verklaard in zijn beroep. Ten aanzien van het Afrika-project is de Inspecteur subsidiair van mening dat geen sprake is van een werkzaamheid, meer subsidiair verdedigt hij dat een negatief resultaat uit dien hoofde niet aan 2004, maar aan 1999 moet worden toegerekend, nog meer subsidiair stelt hij dat de waarde van de vordering van belanghebbende op de heer D op 1 januari 2001 op een waarde van € 130.000 had moeten worden gesteld en als uiterst subsidiaire standpunt verdedigt de Inspecteur dat belanghebbende de omvang van de door hem uit hoofde van het Afrika-project gemaakte kosten niet aannemelijk heeft gemaakt.

3.4 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.5 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en tot vermindering van de aanslag, rekening houdend met een negatief resultaat uit overige werkzaamheden van € 172.594.

3.6 De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

4.1 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 14 augustus 2009, nr. 07/12802, LJN BJ5114, BNB 2009/252, overwogen dat het stelsel van de Awb meebrengt dat een belastingplichtige, nadat de inspecteur uitspraak op een bezwaarschrift tegen een aanslag heeft gedaan, zijn bezwaren verder slechts door middel van beroep kan doen gelden. In voormeld arrest overweegt de Hoge Raad dat indien (een passage uit) een na een uitspraak op bezwaar van belanghebbende ontvangen brief niet anders kan worden opgevat dan dat belanghebbende daarmee aan de inspecteur laat blijken dat hij het niet eens is met de uitspraak op bezwaar en dat er op dat moment geen aanwijzingen zijn dat de inspecteur bereid is van zijn uitspraak op bezwaar terug te komen, de inspecteur deze brief op grond van artikel 6:15, tweede lid, van de Awb zo spoedig mogelijk moet doorzenden aan de Rechtbank .

4.2 Nu vaststaat dat de toenmalige gemachtigde van belanghebbende (mevrouw F) en de Inspecteur voorafgaand aan het versturen van de hiervoor - onder 2.10 - genoemde brief van 29 september 2008 telefonisch hebben afgesproken samen zoveel mogelijk tot een vergelijk te zullen komen, en de aanslag daarna ook daadwerkelijk gedeeltelijk ambtshalve is verminderd op een aantal van de besproken punten, is naar het oordeel van het Hof binnen die context aannemelijk dat op het moment van het schrijven van de genoemde brief er aanwijzingen waren dat de Inspecteur bereid was van zijn uitspraak op bezwaar terug te komen. Dat ter zake van het Afrika-project geen compromis is gesloten, althans dat op dat punt geen ambtshalve vermindering heeft plaatsgevonden, maakt het vorenoverwogene niet anders. Het Afrika-project was immers juist geen onderwerp van bespreking tussen mevrouw F en de Inspecteur. De fiscale behandeling van het Afrika-project was binnen de kantoororganisatie bij mr. A neergelegd. Dit is ook de reden waarom in de bedoelde brief van 29 september 2008 een voorbehoud werd gemaakt teneinde de mogelijkheid open te houden voor mr. A om in beroep te gaan. Naar mr. A ter zitting van het Hof desgevraagd heeft verklaard, is hij door een miscommunicatie binnen zijn kantoororganisatie niet op de hoogte gebracht van de bedoelde brief van 29 september 2008, noch van de uitspraak op bezwaar van 26 september 2008. Het door belanghebbende in hoger beroep naar voren gebrachte overleg tussen de toenmalige gemachtigde en de Inspecteur van 12 januari 2007 doet daaraan naar het oordeel van het Hof niet af, reeds niet omdat dit overleg ruim voor de dagtekening van de brief van 29 september 2008 heeft plaatsgehad.

4.3 Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat de brief van belanghebbendes toenmalige gemachtigde niet kon en hoefde te worden opgevat als een tweede bezwaarschrift dat door de Inspecteur op de voet van artikel 6:15 van Awb aan de Rechtbank moest worden doorgezonden, zodat het geschrift van 19 februari 2009 heeft te gelden als beroepschrift gericht tegen de uitspraak op bezwaar van de Inspecteur van 26 september 2008.

4.5 Met de hiervoor – onder 4.4 – aangehaalde overwegingen heeft de Rechtbank op goede gronden een juiste beslissing genomen en het Hof maakt dit oordeel tot de zijne.

5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

6. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank

Deze uitspraak is gedaan door mr. P. van der Wal, voorzitter, mr. R.F.C. Spek en mr. F.J.W. Drion, in tegenwoordigheid van mr. H. de Jong als griffier.

De beslissing is op 1 maart 2011 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(H. de Jong) (P. van der Wal)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op