Gerechtshof Leeuwarden, 29-03-2011, BQ2924, BK 10/00190 Inkomstenbelasting

GERECHTSHOF LEEUWARDEN

Sector belastingrecht

nummer 10/00190

uitspraakdatum: 29 maart 2011

1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.

De Inspecteur heeft in zijn verweerschrift incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft het incidentele hoger beroep van de Inspecteur beantwoord.

2.1 “Belanghebbende, geboren op 4 september 1974, woont ongehuwd samen met D, geboren op 24 augustus 1979, op het adres a-straat 60 te Z.

2.2 Belanghebbende heeft een volledige dienstbetrekking van (Hof: in ieder geval) 38 uur per week bij E v.o.f.. In 2003 heeft belanghebbende uit hoofde van deze dienstbetrekking een bedrag aan loon genoten van € 32.604.

2.3 Belanghebbende heeft zich per 1 september 1996 ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. De bedrijfsomschrijving bij de Kamer van Koophandel luidt met ingang van 6 november 2001 als volgt: "Bezorging van kranten bij verspreidingspunten, in- en verkoop van automaterialen, het hangen van vangnetten en het plaatsen van randbeveiliging in de bouw".

2.4 Belanghebbende heeft in 2003 naast zijn dienstbetrekking werkzaamheden verricht voor opdrachtgever F B.V. te L. Belanghebbendes activiteiten voor F B.V. bestaan uit het vervoer van dagbladen, met name in de nachtelijke uren, naar diverse verspreidingspunten. Belanghebbende is voor deze activiteiten door de Inspecteur als ondernemer voor de omzetbelasting aangemerkt.

2.5 Belanghebbende en F B.V. hebben een overeenkomst van opdracht afgesloten. Deze overeenkomst luidt - voorzover hier van belang - als volgt:

"Artikel 1 - Inhoud van de overeenkomst/ Ingangsdatum

1. De opdrachtnemer verbindt zich tegenover de opdrachtgever om met ingang van (…) middels een motorvoertuig:

• zaken, meer in het bijzonder dagbladen en/of tijdschriften, te vervoeren van het overeengekomen laadadres naar de agenten, een en ander overeenkomstig de routelijst welke als bijlage aan deze overeenkomst is gehecht, te weten de route AUTO WYSTER

• dagbladen bij abonnees te bezorgen

• en indien de opdrachtnemer tevens de functie van superpendelaar vervult, het aftellen van de aantallen kranten op de overlaadplaats.

2. De onder lid 1 genoemde werkzaamheden worden in beginsel verricht op maandag, dinsdag, woensdag, donderdag, vrijdag en zaterdag. (…)

Artikel 3 - Vergoeding

1. Voor de onder artikel 1 genoemde werkzaamheden ontvangt de opdrachtnemer van de opdrachtgever een vergoeding van € 0,65 per kilometer.

2. Op basis van de onder lid 1 genoemde vergoeding ontvangt de opdrachtnemer indien gewenst een wekelijks voorschotbedrag. (…)

Artikel 4 - Vervanging

1. Indien de opdrachtnemer om welke reden dan ook is verhinderd om de onder artikel 1 genoemde werkzaamheden te verrichten (ziekte, vakantie, etc.), dan draagt de opdrachtnemer zelf zorg voor vervanging. (…)”

2.6 F B.V. heeft in 2003 opgaaf gedaan van de uitbetaalde vergoeding via een loonbelastingkaart met als omschrijving “andere werknemers”. De opgaaf vermeldt € 24.359 als “Loon”.

2.7 Aan belanghebbende is een aangiftebiljet IB/PVV over het jaar 2003 uitgereikt. De Inspecteur heeft belanghebbende bij brief van 3 juni 2005 aangemaand tot indiening van het uitgereikte aangiftebiljet en heeft daarbij als uiterste inleverdatum 1 augustus 2005 gesteld. De aangifte IB/PVV 2003 is op 7 december 2005 bij de Inspecteur binnengekomen.

2.8 Blijkens de bij 2.7 bedoelde aangifte bedraagt het belastbaar inkomen uit werk en woning over 2003 € 18.289. De bij 2.6 vermelde inkomsten zijn door belanghebbende in de aangifte opgenomen bij de winst uit onderneming.

2.9 Blijkens de jaarrekening 2003 bedraagt de winst uit onderneming € 2.993.

2.10 Op de balans ultimo 2003 staan de volgende auto’s: Mercedes 200 GDI Elegance, Citroën Berlingo 2.0, Citroën Saxo 1.1i Furio, Citroën Berlingo 2.0 HDI.

2.11 Door de Inspecteur is op 3 oktober 2005 een onderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften IB/PVV 2002 en de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2002 tot en met 31 december 2003. De controlerend ambtenaar heeft in het controlerapport van 15 februari 2006 verslag gedaan van zijn bevindingen. Volgens onderdeel 4.5 van het controlerapport dienen voor 2003 de volgende correcties te worden aangebracht:

Afschrijving Mercedes € 3.000

Afschrijving Citroën Saxo € 1.434

Afschrijving vangnetten € 1.362

Huisvestingkosten € 654

Rentekosten Saxo € 322

Investeringsaftrek (Hof: voor Berlingo) € 2.766

Zelfstandigenaftrek € 6.430 +

Totaal correcties € 15.968

2.12 (Hof: Van) de bij 2.10 vermelde Mercedes 2000 GDI Elegance (hierna: de Mercedes) heeft belanghebbende (…) tijdens de controle aan de Inspecteur een gefaxte kopie van het koopcontract verstrekt. Bepaalde gegevens op de kopie zijn slecht leesbaar. De Mercedes was tijdens het boekenonderzoek niet meer aanwezig. In de administratie zijn terzake van de verkoop van deze Mercedes geen gegevens aangetroffen. Belanghebbende heeft ter zitting verklaard dat deze Mercedes nooit te naam is gesteld, omdat het kopie Deel III was ingenomen.

2.13 De Inspecteur heeft nader onderzoek gedaan naar (Hof: het) bij 2.12 bedoelde (Hof: koopcontract). De Inspecteur heeft geconcludeerd dat zowel het kenteken, het omzetbelastingnummer als het bankrekeningnummer op (Hof: het koopcontract) niet bestaan.

2.14 De bij 2.10 vermelde Citroën Saxo staat geregistreerd op naam van de moeder van belanghebbende. Tijdens de controle is door de controlerend ambtenaar geconstateerd dat deze auto bij het huis van de ouders van belanghebbende was gestald.

2.15 Op de balans van belanghebbende staan vangnetten geactiveerd onder de bedrijfsinventaris. Op deze vangnetten wordt in 2003 een bedrag van € 1.362 afgeschreven.

2.16 De Inspecteur heeft belanghebbende met dagtekening 15 juni 2006 een aanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 90.000 en tevens bij beschikking een verzuimboete van € 567. De Inspecteur heeft de verzuimboete opgelegd omdat belanghebbende over de voorgaande vijf belastingjaren reeds twee keer in verzuim was geweest.

2.17 Belanghebbende heeft bij brief van 11 juli 2006 bezwaar gemaakt tegen de ambtshalve door belanghebbende opgelegde aanslag IB/PVV 2003 onder verwijzing naar de reeds ingediende aangifte. De Inspecteur heeft belanghebbende in zijn brief van 24 juli 2006 meegedeeld dat hij gedeeltelijk aan het bezwaar tegemoet zal komen en het belastbaar inkomen uit werk en woning zal verminderen, rekening houdend met de uitkomsten van het bij 2.11 bedoelde boekenonderzoek.

2.18 Op 19 oktober 2006 heeft een hoorbespreking plaatsgevonden.

2.19 Blijkens de uitspraak op bezwaar van 25 januari 2007 is het inkomen uit werk en woning nader vastgesteld op € 32.895. Bij de vaststelling van dit inkomen is het belastbaar inkomen volgens de aangifte ten bedrage van € 18.289 vermeerderd met de bij 2.11 vermelde correcties, echter per abuis met uitzondering van de correctie vangnetten ter grootte van € 1.362.”

In aanvulling op voornoemde feiten stelt het Hof nog het volgende feit vast.

2.20 Belanghebbende heeft in 2003 de beschikking over een personenauto die hij tot zijn privévermogen heeft gerekend.

3.1 In geschil is het antwoord op de volgende vragen.

a. Geniet belanghebbende winst uit onderneming in de zin van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet)?

b. Heeft de Inspecteur het vertrouwen gewekt dat belanghebbende winst uit onderneming geniet?

c. Als hij winst uit onderneming geniet, heeft belanghebbende dan recht op de zelfstandigenaftrek?

d. Mag belanghebbende de afschrijvings- en rentekosten van de Mercedes en de Saxo ten laste van zijn winst uit onderneming dan wel het resultaat uit overige werkzaamheden brengen?

Winst uit onderneming

4.1 Belanghebbende stelt dat hij als ondernemer aangemerkt moet worden en daarom recht heeft op toepassing van de investerings- en zelfstandigenaftrek. Hieromtrent heeft de Rechtbank het volgende overwogen (waarbij het Hof “eiser” heeft vervangen door “belanghebbende” en “verweerder” door “de Inspecteur”):

“3.1 Ingevolge artikel 3.8 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet) wordt onder winst uit een onderneming verstaan het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. Onder een onderneming wordt volgens vaste jurisprudentie verstaan een organisatie van kapitaal en arbeid, gericht op deelname aan het maatschappelijke productieproces met het oogmerk om winst te behalen. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een onderneming moet onder meer worden gelet op de duurzaamheid en de omvang van de verrichte werkzaamheden, de beschikbare tijd, de winstverwachting, het debiteuren/ondernemersrisico, de omvang van de bruto-inkomsten, de omvang van de investeringen, het aantal opdrachtgevers en de bekendheid naar buiten (HR 21 april 1993, nr. 28 189, BNB 1993/185).

3.2 De rechtbank leidt uit hetgeen partijen naar voren hebben gebracht af, dat de werkzaamheden van belanghebbende met betrekking tot de distributie van dagbladen - zie (Hof: 2.4) - niet als een onderneming kunnen worden aangemerkt. Hiertoe acht de rechtbank van belang dat belanghebbende slechts voor één opdrachtgever werkt en niet rechtstreeks zelfstandig voor derden optreedt. Tevens zijn deze werkzaamheden naar maatschappelijke opvattingen en naar spraakgebruik niet te beschouwen als werkzaamheden die binnen het kader van een onderneming worden uitgeoefend. Ten aanzien van het debiteurenrisico overweegt de rechtbank dat dit risico zeer beperkt is, nu de hoogte van de door belanghebbende te ontvangen vergoeding vooraf is vastgesteld en bovendien de mogelijkheid bestaat van wekelijkse voorschotten - zie 2.5. De omstandigheden dat belanghebbende een leasecontract is aangegaan voor een auto en volgens de overeenkomst met F B.V. aansprakelijk is voor schade als gevolg van vertraging in het vervoer of de bezorging van de dagbladen, zijn voor de rechtbank van onvoldoende belang om tot een ander oordeel te komen.

3.3 Uit het voorgaande volgt dat, gelet op de aard van de werkzaamheden van belanghebbende voor F B.V., het voor de uitoefening van een onderneming vereiste noodzakelijke zelfstandige karakter ontbreekt en belanghebbende bovendien nauwelijks ondernemersrisico loopt. De rechtbank is daarom van oordeel dat de Inspecteur de werkzaamheden voor F B.V. terecht als resultaat uit overige werkzaamheden heeft aangemerkt en belanghebbende eveneens terecht de toepassing van de investerings- en zelfstandigenaftrek heeft onthouden.”

4.2 Aan deze overwegingen, welke het Hof tot de zijne maakt, voegt het Hof nog het volgende toe. Belanghebbende maakt geen reclame en richt zich evenmin op de opbouw van een klantenkring. Belanghebbende maakt niet aannemelijk dat hij meer dan één opdrachtgever heeft in het jaar 2003, nu hij zijn volledige omzet van F ontvangt en enkel een overeenkomst met F tot de stukken behoort. Gelet op alle feiten en omstandigheden heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt dat hij winst uit onderneming geniet.

Vertrouwensbeginsel

4.3 Belanghebbende stelt zich voorts op het standpunt, dat de Inspecteur bij hem het vertrouwen heeft gewekt, dat hij winst uit onderneming geniet. De Inspecteur heeft sinds 1996 de aangifte van belanghebbende waarin hij winst uit onderneming heeft aangegeven, gevolgd. Daarnaast heeft de Inspecteur voor het jaar 2003 een verklaring arbeidsrelatie afgegeven, waarin is vastgesteld dat belanghebbende winst uit onderneming geniet (hierna: de VAR WUO). Tot slot heeft de Inspecteur ook zijn grootvader, die dezelfde activiteiten als belanghebbende verrichtte, als ondernemer aangemerkt.

4.4 De Inspecteur brengt hier tegen in, dat de aanslagen in de voorgaande jaren geautomatiseerd zijn afgedaan en dat geen inhoudelijke toetsing daarvan heeft plaatsgevonden. Voor wat betreft de VAR WUO stelt hij, dat belanghebbende daarin heeft aangegeven dat hij 3 tot 7 opdrachtgevers zou hebben. Dit is naar zijn mening feitelijk onjuist, nu hij slechts voor één opdrachtgever werkt. Als slechts één opdrachtgever was vermeld in de aanvraag, dan zou de Inspecteur geen VAR WUO hebben afgegeven. Het beroep op het vertrouwensbeginsel voor zover dat ziet op de fiscale behandeling van zijn grootvader faalt volgens de Inspecteur, omdat het eventueel opgewekte vertrouwen niet op zijn situatie ziet.

4.5 Het Hof overweegt het volgende. De omstandigheid dat de Inspecteur de aangifte over het jaar 1996 en de daaropvolgende jaren, waarbij belanghebbende zijn inkomsten als winst uit onderneming heeft aangegeven, ongewijzigd heeft gevolgd, heeft bij belanghebbende niet de indruk kunnen wekken dat die gedragslijn berustte op een weloverwogen standpuntbepaling, zodat belanghebbende om deze reden geen gerechtvaardigd beroep op het vertrouwensbeginsel toekomt.

4.6 Nu belanghebbende bij de VAR WUO van de werkelijkheid afwijkende gegevens heeft verstrekt welke gegevens relevant zijn voor de beoordeling van het ondernemerschap, kan reeds hierom de afgegeven VAR WUO geen vertrouwen bij belanghebbende hebben gewekt.

4.7 Voor zover belanghebbende vertrouwen ontleent aan de fiscale behandeling van de inkomsten van zijn grootvader, heeft als regel te gelden dat een belastingplichtige geen gerechtvaardigd vertrouwen kan ontlenen aan het optreden van de inspecteur ten aanzien van een of meer andere belastingplichtigen. Dit is echter anders indien dat optreden heeft plaatsgevonden op een zodanige wijze en onder zodanige omstandigheden dat de belastingplichtige redelijkerwijze mocht menen dat dit ook bedoeld was om te gelden in zijn situatie. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat de Inspecteur bij zijn grootvader welbewust een standpunt heeft ingenomen. Belanghebbende heeft evenmin feiten en omstandigheden aangedragen waaruit zou volgen dat, als zo’n standpunt al zou zijn ingenomen, dit ook voor hem zou gelden.

4.8 Belanghebbende beroept zich daarom ten onrechte op het vertrouwensbeginsel.

Mercedes

4.9 De Inspecteur heeft de inkomsten uit de distributie van kranten terecht belast als resultaat uit overige werkzaamheden. Het Hof zal daarom hierna toetsen of de Inspecteur bij de vaststelling van het resultaat uit overige werkzaamheden terecht geen rekening gehouden met de afschrijvingskosten van de Mercedes.

4.10 De Inspecteur betwist dat belanghebbende de beschikking over een Mercedes heeft gehad, nu het bewijs van het bestaan van deze auto enkel volgt uit een faxbericht van een niet goed leesbare koopovereenkomst. De Mercedes heeft niet op de naam van belanghebbende gestaan, de auto is niet verzekerd geweest, noch is er motorrijtuigenbelasting voor voldaan. Van de verkoop van de auto ontbreekt eveneens elk bewijs. Gelet op de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur maakt belanghebbende met hetgeen hij heeft aangedragen niet aannemelijk, dat hij voor zijn resultaatsactiviteiten de beschikking heeft gehad over de Mercedes. De Inspecteur heeft terecht de afschrijvingskosten van de Mercedes niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden laten komen.

Saxo

4.11 Belanghebbende wenst voorts de afschrijvings- en rentekosten van de Saxo ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden te brengen. De Inspecteur is van mening dat de Saxo niet ten behoeve van zijn werkzaamheden is gebruikt. Hiervoor draagt hij aan, dat belanghebbende weliswaar de Saxo heeft gekocht, maar dat deze verzekerd is door zijn moeder en ook is geparkeerd voor de woning van zijn moeder. Daarnaast beschikte belanghebbende in 2003 reeds over minimaal drie auto’s, namelijk de twee Citroën Berlingo’s en een auto die hij tot zijn privévermogen heeft gerekend.

4.12 Naar het oordeel van het Hof maakt belanghebbende tegenover de gemotiveerde weerspreking van de Inspecteur zijn stelling niet aannemelijk, dat de Saxo hem voor resultaatsdoeleinden ter beschikking stond. Elke nadere onderbouwing - bijvoorbeeld in de vorm van een kilometeradministratie – ontbreekt voor de stelling van belanghebbende. Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof het verweer gevoerd dat hij niet over drie, maar over twee auto’s kon beschikken, omdat één van de twee Berlingo’s ten onrechte op de resultaatsbalans stond ultimo 2003. Dit zou in 2004 zijn gecorrigeerd. Het Hof gaat aan deze niet nader onderbouwde en door de Inspecteur weersproken stelling, voorbij.

4.13 De Inspecteur heeft naar het oordeel van het Hof terecht de afschrijvings- en rentekosten van de Saxo niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden laten komen.

Heffingsrente

4.14 Het beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente (zie Hoge Raad 27 november 2009, nr. 07/13621, LJN BJ7907). Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu het Hof ook overigens niet is gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast, is het beroep ook in zoverre ongegrond.

Slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond en het incidentele hoger beroep gegrond.

Het Hof:

– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank voor zover deze ziet op de boetebeschikking,

– stelt de boetebeschikking vast op een bedrag van € 340 en

– bevestigt de uitspraak van de Rechtbank voor het overige.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer)

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.