Gerechtshof Leeuwarden, 11-10-2011, BT7513, BK 10/00270 Omzetbelasting

Uitspraak van de meervoudige belastingkamer

op de hoger beroepen van

de inspecteur van de Belastingdienst/Noord, kantoor Groningen (hierna: de Inspecteur)

tegen de uitspraken van de rechtbank Leeuwarden van 14 oktober 2010, nummer AWB 09/534 en 09/535, in de gedingen tussen

Stichting X te Z (hierna: belanghebbende),

en

de Inspecteur

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 55.436, waarbij bij beschikking heffingsrente is berekend tot een bedrag van € 7.901. Aan belanghebbende is daarbij tevens bij beschikking een (vergrijp)boete opgelegd ten bedrage van € 4.802.

1.2 Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006 bij beschikking een teruggaaf van nihil verleend.

1.3 De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar het bezwaarschrift tegen de onder 1.1 genoemde naheffingsaanslag niet-ontvankelijk verklaard. De Inspecteur heeft het bezwaar tegen de onder 1.2 genoemde beschikking gedeeltelijk gegrond verklaard en een teruggaaf omzetbelasting verleend van € 7.395, alsmede de beschikking heffingsrente verminderd met € 695.

1.4 Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Leeuwarden (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft de beroepen bij uitspraak van 14 oktober 2010, verzonden op 15 oktober 2010, gegrond verklaard, en heeft daarbij de uitspraken op bezwaar vernietigd, de Inspecteur gelast een teruggaaf van € 20.400 te verlenen met betrekking tot het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006 en heeft de onder 1.1 genoemde naheffingsaanslag en beschikking heffingsrente vernietigd.

1.5 De Inspecteur heeft tegen de uitspraken van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.6 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaken betrekking heeft, alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

1.7 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 juli 2011 te Leeuwarden. Daarbij is verschenen en gehoord namens de Inspecteur A. Namens belanghebbende was aanwezig haar gemachtigde B. De onderhavige zaken zijn ter zitting tegelijkertijd behandeld.

1.8 Ter zitting hebben de Inspecteur en de gemachtigde van belanghebbende een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan elkaar. Deze pleitnota’s rekent het Hof tot de stukken van het geding.

1.9 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

2.1 Belanghebbende, een stichting, is opgericht op .. januari 20... Het doel van de stichting is het bevorderen van de totstandkoming van culturele activiteiten in de ruimste zin des woord, in het bijzonder gericht op een publiek met een multiculturele achtergrond en voorts al hetgeen wat met een en ander rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woord.

2.2 Belanghebbende heeft sinds 2003 een jaarlijks evenement van één dag georganiseerd: het festival C. Tussen partijen staat vast dat belanghebbende dit evenement grotendeels heeft gefinancierd door middel van subsidies en sponsorbijdragen. Tevens is het evenement gefinancierd door middel van horecaverkopen, en door inkomsten uit markten, de verkoop van vlaggen, het verzorgen van previews en pacht (standverhuur), alles in samenhang met het festival C.

2.3 Op 25 april 2007 heeft de belastingdienst bij belanghebbende een boekenonderzoek verricht. Van dit onderzoek is een rapport opgemaakt, waarin wordt geconstateerd dat belanghebbende over de periode 2003 tot en met 2006 aftrek van voorbelasting heeft geclaimd over alle door haar gemaakte kosten. In het onderzoeksrapport is vervolgens een berekening gemaakt hoe de met omzetbelasting belaste omzet zich verhoudt tot de totale opbrengsten. Het rapport vermeldt hierover, voor zover relevant, het volgende:

4.2 Herrekeningen voorbelasting 2003 tot en met 2006

4.2.1 Herrekening voorbelasting 2003

4.2.2 Herrekening voorbelasting 2004

(…)

4.2.4 Herrekening voorbelasting 2006

2.4 Ter zitting van het Hof heeft de Inspecteur bevestigd dat hij de bij beschikking opgelegde boete over de nageheven omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2005 heeft vernietigd.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1. Anders dan de Rechtbank in haar uitspraken onder “Ontstaan en loop van het geding” heeft vermeld, heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2005 en de beschikking heffingsrente niet gehandhaafd, maar het bezwaar hiertegen niet-ontvankelijk verklaard. Ter zitting van het Hof hebben partijen desgevraagd eenduidig verklaard de zaak inhoudelijk door het Hof behandeld te willen zien en geen terugwijzing naar de Inspecteur of de Rechtbank te wensen voor een behandeling van het bezwaar dan wel het beroep.

3.2 Evenals in eerste aanleg is in hoger beroep in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende met haar activiteiten is opgetreden als ondernemer als bedoeld in artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB). Meer in het bijzonder is in geschil of belanghebbende recht heeft op aftrek van alle in het kader van het festival C haar in rekening gebrachte omzetbelasting.

3.3 De Inspecteur beantwoordt deze vragen ontkennend en concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en tot bevestiging van de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente over de periode 2003 tot en met 2005 en tot bevestiging van de beschikking teruggaaf over 2006 voor het bedrag van € 7.395, alsmede tot dienovereenkomstige bevestiging van de beschikking heffingsrente. De Inspecteur heeft ter zitting bevestigd de onder 1.1 genoemde boetebeschikking reeds ambtshalve te hebben vernietigd.

3.4 Belanghebbende beantwoordt de hiervoor – onder 3.2 - vermelde vragen bevestigend. Voor zover nodig doet belanghebbende in dat kader ook een beroep op het vertrouwensbeginsel. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraken van de Rechtbank.

3.5 Beide partijen hebben voor hun standpunten aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

4. Beoordeling van het geschil

4.1 Ingevolge artikel 6:7 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bedraagt de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift zes weken (hierna: bezwaartermijn). Ingevolge artikel 22j, aanhef en onderdeel b, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen vangt de bezwaartermijn aan met ingang van de dag na die van de voldoening op aangifte. Ingevolge artikel 6:9, tweede lid, van de Awb is een bezwaarschrift bij verzending per post tijdig ingediend indien het voor het einde van de termijn per post is bezorgd, mits het niet later dan een week na afloop van de termijn is ontvangen. Ter zitting van de Rechtbank is komen vast te staan dat belanghebbendes bezwaar tijdig is ingediend, zodat de Inspecteur belanghebbendes bezwaarschrift ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. Het Hof zal overeenkomstig de wens van partijen de behandeling van deze zaak niet terugwijzen maar zelf afdoen.

4.2 Nu de Inspecteur ter zitting van het Hof heeft verklaard dat hij de onder 1.1 genoemde boetebeschikking reeds ambtshalve heeft vernietigd, is er geen belang meer bij een behandeling van de boete door het Hof.

4.3 Partijen houdt verdeeld of belanghebbende recht heeft op aftrek van alle in het kader van het festival C haar in rekening gebrachte omzetbelasting (verder: voorbelasting). Het Hof overweegt dienaangaande als volgt. Vaststaat dat belanghebbende één activiteit verricht: de organisatie van het festival C. Belanghebbende verricht in dat kader zowel voor de heffing van omzetbelasting belastbare activiteiten (horecaverkopen, standverhuur, reclameactiviteiten) als niet voor de heffing van omzetbelasting belastbare activiteiten, zoals het verlenen van gratis entree tot het festival ter dekking van welke kosten zij subsidies ontvangt.

4.4 Tussen partijen staat vast dat de entree van het festival in de jaren 2003 tot en met 2006 gratis is geweest. Volgens vaste jurisprudentie is bij het enkel verrichten van prestaties om niet geen sprake van ondernemerschap voor de omzetbelasting, zodat in beginsel geen recht bestaat op aftrek van voorbelasting. Belanghebbende stelt echter dat sprake is van nauwe onderlinge samenhang tussen de verscheidene activiteiten op het festival, en dat zij daarom niettemin volledig recht op aftrek van voorbelasting heeft. Belanghebbende doet in dat kader een beroep op arrest van de Hoge Raad van 25 januari 1995, nr. 29 652, LJN AA3061, gepubliceerd in onder meer BNB 1995/126, waarin de Hoge Raad in een vergelijkbaar vraagstuk ten aanzien van een radio-omroep als volgt heeft geoordeeld:

“(…) Het enkele uitzenden van radioprogramma's zonder dat dit geschiedt met het oog op het verkrijgen van een prijs of een tegenwaarde, leidt niet tot een ondernemerschap in de zin van de Wet. Belanghebbende neemt echter in haar radioprogramma's tevens - tegen betaling - reclameboodschappen op en verricht aldus economische activiteiten, hetgeen meebrengt dat zij ondernemer in de zin van de Wet is. Nu vaststaat dat de radioprogramma's geheel werden gefinancierd uit de opbrengsten van de reclameboodschappen (….) en het Hof kennelijk ervan is uitgegaan dat de door belanghebbende verzorgde reclameboodschappen en de programma's van elkaar afhankelijk zijn en dat de kwaliteit van de programma's mede de hoogte van de reclame-opbrengst bepaalde, moet worden geoordeeld dat het totaal van de activiteiten van belanghebbende als één geheel moet worden beschouwd en dat dan bij de heffing van omzetbelasting voor een gescheiden beoordeling van de radioprogramma's en de reclameboodschappen geen plaats is (…)”.

4.5 Anders dan belanghebbende meent, volgt uit dit arrest dat sprake moet zijn van activiteiten met een wederzijdse financiële afhankelijkheid. De in het boekenonderzoek berekende en door belanghebbende niet betwiste percentages van de uit de btw-belaste opbrengsten bestreden kosten van 14, 10, 19 en 19 over respectievelijk de jaren 2003, 2004, 2005 en 2006 betekenen dat belanghebbende het festival niet heeft gefinancierd met btw-belaste activiteiten. Dit brengt mee dat belanghebbende het festival grotendeels, dat wil zeggen variërend tussen 81% en 90%, heeft gefinancierd met niet met omzetbelasting belaste subsidieopbrengsten. Nog daargelaten de stelling van de Inspecteur dat deze laatstgenoemde percentages in werkelijkheid nog hoger zijn, te weten tussen de 85% en 90 %, is het Hof van oordeel dat ook reeds bij de door belanghebbende genoemde percentages variërend tussen de 81% en 90% geen sprake is van wederzijdse financiële afhankelijkheid als bedoeld in voormeld arrest van de Hoge Raad. Belanghebbendes stelling dat de jaren 2003 tot en met 2006 gelden als opstartfase en dat voor het festival met ingang van het jaar 2007 wel entreegeld is geheven maakt dit oordeel niet anders, nu gebleken is dat in dat entreegeld van € 3,- per persoon tevens een consumptiebon is begrepen en belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat er daardoor wel sprake is van wederzijdse financiële afhankelijkheid in de voorgaande jaren. Het vorenoverwogene brengt met zich dat het gelijk in zoverre aan de Inspecteur is.

4.5 Met betrekking tot belanghebbendes beroep op het vertrouwensbeginsel oordeelt het Hof als volgt. Belanghebbende stelt dat zij aan de Inspecteur steeds alle informatie heeft verstrekt die nodig is geweest om de aangiften omzetbelasting over de jaren 2003 tot en met 2005 goed te kunnen beoordelen, waarna de Inspecteur de gevraagde teruggaven ook daadwerkelijk heeft verleend. Daarmee is, aldus belanghebbende, bij haar het in rechte te beschermen vertrouwen gewekt dat deze teruggaven weloverwogen zijn verleend, hetgeen in de weg staat aan de naheffing daarvan. De Inspecteur bestrijdt dat hij met het toekennen van de teruggaven rechtens te beschermen vertrouwen bij belanghebbende heeft gewekt. Volgens vaste jurisprudentie is voor een geslaagd beroep op in rechte te beschermen vertrouwen vereist dat (een belastingplichtige mocht aannemen dat) een aangelegenheid op haar fiscale merites is beoordeeld. De enkele teruggaaf van voorbelasting na een verzoek daartoe, waarbij - zoals door de Inspecteur gesteld en door belanghebbende niet bestreden - het voorbehoud is gemaakt om bij een boekenonderzoek op de teruggaven terug te kunnen komen, kan bij een belastingplichtige niet het gerechtvaardigde vertrouwen wekken dat de wijze waarop de Inspecteur de betrokken aangelegenheid in fiscaal opzicht heeft behandeld, zijn goedkeuring kan wegdragen. Het beroep op het vertrouwensbeginsel kan daarom niet slagen.

Slotsom

4.6 De hoger beroepen zijn ongegrond.

5. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een proceskostenvergoeding. De ten onrechte niet-ontvankelijkverklaring heeft het Hof ambtshalve geconstateerd.

6. Beslissing in de zaak BK 10/00270

6.2 Beslissing in de zaak BK 10/00271

Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Polak, voorzitter, mr. C.M. Ettema en mr. P. van der Wal, in tegenwoordigheid van mr. K. de Jong-Braaksma als griffier.

De beslissing is op 11 oktober 2011 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(K. de Jong-Braaksma) (E. Polak)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 12 oktober 2011

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.