Gerechtshof Leeuwarden, 17-01-2012, BV1303, BK 10/00339 Omzetbelasting

Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X te Z (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 17 november 2010, nummer AWB 09/2484, in het geding tussen belanghebbende en

de inspecteur van de Belastingdienst/Noord (hierna: de Inspecteur)

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2002 tot en met 31 december 2002 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 100.447. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 16.879.

1.2 Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.

1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Leeuwarden (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 17 november 2010 ongegrond verklaard.

1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft.

1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 november 2011 te Leeuwarden. Op 4 oktober 2011 heeft belanghebbende het Hof verzocht uitstel van de mondelinge behandeling te verlenen. Dit verzoek heeft het Hof afgewezen. Met kennisgeving in zijn faxbericht van 7 november 2011 is mr. A als de gemachtigde van belanghebbende niet verschenen. Belanghebbende is evenmin verschenen. Namens de Inspecteur is B ter zitting verschenen en gehoord.

2.1 Op 1 maart 2006 heeft de Belastingdienst/FIOD-ECD een strafrechtelijk onderzoek ingesteld tegen belanghebbende. Het proces-verbaal van dit onderzoek (hierna: het pv) behoort tot de gedingstukken.

2.2 Uit dit onderzoek volgt dat belanghebbende zich met ingang van 14 januari 2002 bij de Kamer van Koophandel heeft laten inschrijven als eenmanszaak. De bedrijfsomschrijving luidt “Markthandel in rest- en faillissementspartijen o.a. huishoudelijke artikelen, fietsen e.d.”. Volgens het uittreksel wordt de onderneming gedreven voor rekening van belanghebbende. In het strafrechtelijke onderzoek heeft belanghebbende verklaard destijds voor de inschrijving een formulier te hebben ingevuld en ondertekend. Op 2 september 2002 heeft belanghebbende de inschrijving bij de Kamer van Koophandel zelf beëindigd.

2.3 Op 30 januari 2002 heeft belanghebbende zich onder zijn eigen naam bij de Belastingdienst als ondernemer voor de omzetbelasting aangemeld. In het formulier ‘Opgaaf, gegevens startende onderneming’ zijn dezelfde bedrijfsactiviteiten vermeld als in het uittreksel van de inschrijving bij de Kamer van Koophandel. In het formulier is aangegeven dat de jaarafdracht omzetbelasting naar schatting € 4.500 zal bedragen en dat geen vrijgestelde prestaties voor de omzetbelasting worden verricht. Volgens zijn eigen verklaring is het formulier niet door belanghebbende ingevuld, maar wel door hem ondertekend.

2.4. In het pv is opgenomen dat de Belastingdienst op 27 augustus 2002 een bedrijfsbezoek heeft gebracht bij belanghebbende. Tijdens dit bezoek heeft belanghebbende verklaard niet te handelen in rest- en faillissementspartijen, maar auto’s op te halen uit Duitsland en af te leveren bij Autobedrijf C te Z. Deze auto’s werden volgens belanghebbendes verklaring door bevriende kennissen naar Nederland gereden, omdat belanghebbende zelf geen rijbewijs heeft. Naar belanghebbende heeft verklaard tijdens het bedrijfsbezoek zou er op 27 augustus 2002 weer een auto worden opgehaald in Duitsland. Een bedrag van € 84.000 is daarvoor aan ‘Baby’ meegegeven. Er is deze keer echter geen auto opgehaald en afgeleverd. Belanghebbende heeft vervolgens aangifte gedaan bij de politie. Uit het pv blijkt dat met ‘Baby’ bedoeld wordt D, tegen wie ook een strafrechtelijk onderzoek is ingesteld.

2.6 In het kader van het strafrechtelijke onderzoek naar belanghebbende is een uitdraai gemaakt uit het systeem Intra Communautaire Transacties van de transacties waarbij belanghebbende als koper is opgetreden. Hieruit volgt dat belanghebbende in het tweede en in derde kwartaal van 2002 bij verschillende Duitse verkopers voor een bedrag van € 309.900 respectievelijk € 256.400 auto’s heeft gekocht. Deze auto’s zijn vanuit Duitsland intracommunautair, met toepassing van het btw-nultarief, geleverd aan belanghebbende.

2.9 Tot de bijlagen bij het pv behoren kopieën van 18 facturen die zijn uitgereikt door ‘H’ voor de verkoop van auto’s. Daarvan zijn 7 facturen uitgereikt aan C in F, 2 facturen aan I in L en 9 facturen aan C bv in Z. De facturen zijn opgemaakt tussen 6 april 2002 en 15 augustus 2002. In totaal is op deze facturen aan omzetbelasting € 100.447,26 in rekening gebracht, waarvan een bedrag van € 60.691 op het tweede kwartaal van 2002 en een bedrag van € 39.756 op het derde kwartaal van 2002 betrekking hebben. Op de genoemde facturen is vermeld dat deze zijn voldaan. Op 17 facturen is daarachter de handtekening van belanghebbende geplaatst ter bevestiging van de betaling.

2.13 Belanghebbende is door de Rechtbank bij vonnis van 25 mei 2009 strafrechtelijk veroordeeld voor, tezamen en in vereniging met anderen, het opzettelijk niet doen van aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal 2002. In de strafmotivering van het vonnis is opgenomen dat door de FIOD-ECD een berekening is gemaakt van het nadeel dat hierdoor voor de Staat is ontstaan. Dit nadeel is becijferd op bijna € 40.000. Ter zake van de strafbaarheid van belanghebbende wordt in het vonnis verwezen naar een reclasseringsrapport waarin wordt geconcludeerd dat belanghebbende een sociaal zwakkere, beïnvloedbare man is. Tegen het vonnis heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld. Hierop is nog geen arrest gewezen.

7. De heer A en O maakten de afspraak dat de uitspraak van de strafrechter zal worden afgewacht, tenzij deze uiterlijk 1 oktober 2008 geen uitspraak heeft gedaan. O zal tot die datum het bezwaarschrift aanhouden, dit met akkoordbevinding van de heer A. (….)”

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1 Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of er terecht omzetbelasting is nageheven van belanghebbende. Het geschil spitst zich toe op de vragen of belanghebbende ondernemer is voor de omzetbelasting (primair) en of belanghebbende op grond van artikel 37 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) de nageheven omzetbelasting verschuldigd is (subsidiair). Ook in geschil is of de naheffingsaanslag op het juiste bedrag is vastgesteld. Niet in geschil is dat het in deze zaak steeds gebruikte auto’s en niet nieuwe vervoermiddelen betrof.

3.2 Belanghebbende beantwoordt deze vragen ontkennend, de Inspecteur bevestigend. Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan heeft de Inspecteur toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.3 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, van de uitspraak op bezwaar en van de naheffingsaanslag.

3.4 De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

4.1 Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Wet is ondernemer ieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent. Het begrip ondernemer heeft dezelfde betekenis als het begrip belastingplichtige uit artikel 4 van de Zesde richtlijn (vgl. onder meer Hoge Raad 2 mei 1984, nr. 22.153, LJN AW8625, BNB 1984/295. Artikel 12, eerste lid, van de Wet bepaalt, voor zover hier van belang, dat de belasting wordt geheven van de ondernemer die de levering verricht.

4.2 Volgens het eerste lid van artikel 4 van de Zesde richtlijn wordt als belastingplichtige beschouwd ieder die, ongeacht op welke plaats, zelfstandig een van de in lid 2 van dat artikel omschreven economische activiteiten verricht, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteit. Volgens het tweede lid omvat het begrip economische activiteiten, voor zover hier van belang, alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter.

4.3 Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft in zijn uitspraak van 21 februari 2006, nr. C-255/02, Halifax, LJN AV4241, BNB 2006/170, geoordeeld dat uit de definities van de begrippen "belastingplichtige" en "economische activiteiten" blijkt, dat het begrip "economische activiteiten" een ruime werkingssfeer heeft, alsook dat het een objectief karakter heeft, in die zin dat een activiteit op zichzelf wordt beschouwd, onafhankelijk van het oogmerk of het resultaat van de activiteit. Een verplichting voor de belastingadministratie om te onderzoeken wat de belastingplichtige met zijn handelingen precies voor ogen heeft, zou volgens het Hof van Justitie ingaan tegen de doelstellingen van het gemeenschappelijk btw-stelsel, namelijk de rechtszekerheid te garanderen en de heffing van de btw te vergemakkelijken door, uitzonderingsgevallen daargelaten, af te gaan op de objectieve aard van de betrokken handeling.

4.4 Tussen partijen is niet in geschil dat er economische activiteiten hebben plaatsgevonden, te weten de leveringen van auto’s. Belanghebbende betwist echter dat hij de belastingplichtige met betrekking tot die activiteiten is. Hij wijst daarbij onder meer op de omstandigheid dat hij tegen zijn wil en zonder zijn medeweten betrokken is geraakt bij een “btw-zwendel”. Hij voert aan dat hij door D is gebruikt als stroman en dat hij wegens zijn gebrekkige educatieve en sociale ontwikkeling niet zelf tot de handelingen had kunnen komen. Hieromtrent is het Hof het volgende van oordeel.

4.5 Belanghebbende heeft zich als eenmanszaak ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Het uittreksel daarvan vermeldt dat de onderneming gedreven wordt voor rekening van belanghebbende. Belanghebbende heeft het inschrijfformulier ingevuld en ondertekend, alsook de inschrijving zelf beëindigd. Tevens heeft belanghebbende zich aan de Belastingdienst gepresenteerd als ondernemer voor de omzetbelasting door het formulier ‘Opgaaf, gegevens startende onderneming’ te ondertekenen. Tijdens het door de Belastingdienst bij belanghebbende afgelegde bedrijfsbezoek heeft belanghebbende het aldus bij de Belastingdienst ontstane beeld van belanghebbende niet ontkend. Uit de door belanghebbende afgelegde verklaringen en uit de door E afgelegde verklaringen is op te maken dat belanghebbende zelf bij de aankoop en de verkoop van de auto’s aanwezig was. Ook is hieruit op te maken dat belanghebbende tezamen met D de onderhandelingen deed, dat hij medebepaalde welke auto gekocht zou worden, dat hij ter plekke stukken ondertekende en dat hij de aankoop (contant) betaalde. Ook zijn de aan de afnemers uitgereikte facturen op naam van de eenmanszaak van belanghebbende gesteld en door hem ondertekend. Daarnaast zijn er verkoopbedragen op zijn bankrekening gestort of in contanten aan hem gegeven.

4.6 Op grond van deze feiten oordeelt het Hof dat belanghebbende zelfstandig economische activiteiten heeft verricht. Belanghebbende moet aan de hand van deze objectieve feiten als ondernemer worden aangemerkt, ongeacht het oogmerk of het resultaat van de door hem verrichte handelingen.

4.7 Belanghebbende heeft nog gesteld, en de Inspecteur heeft dat bestreden, niet over de verkoopopbrengsten te hebben kunnen beschikken. Gelet op de in 4.5 genoemde omstandigheden dat de aan de afnemers uitgereikte facturen op naam van de eenmanszaak van belanghebbende zijn gesteld en door hem zijn ondertekend en er verkoopbedragen op zijn bankrekening zijn gestort of in contanten aan hem zijn gegeven, is naar het oordeel van het Hof echter aannemelijk geworden dat belanghebbende op enig moment wel kon beschikken over de verkoopopbrengsten. Dat belanghebbende deze opbrengsten nadien, naar eigen zeggen, heeft afgestaan en hij wellicht geen blijvend profijt had van zijn activiteiten, is gezien de onder 4.3 genoemde doelstelling van de omzetbelasting niet relevant. Naar het oordeel van het Hof zijn de onderhavige economische activiteiten derhalve voor rekening van belanghebbende verricht.

4.8 Voorts merkt het Hof op dat in deze procedure over de heffing van de omzetbelasting wordt geoordeeld, niet over de invordering daarvan, zodat het eventuele betalingsonvermogen van belanghebbende in deze zaak niet van belang is.

4.9 De Rechtbank, sector Strafrecht, heeft in haar vonnis van 25 mei 2009 naar aanleiding van de strafvervolging van belanghebbende bewezen verklaard dat belanghebbende, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk de aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal van 2002 niet heeft gedaan. Met een verwijzing daarnaar stelt belanghebbende dat de naheffingsaanslag niet alleen aan hem kan worden opgelegd. Hij wil gelijk worden behandeld als degene die ook betrokken was bij de onderneming en aan wie geen naheffingsaanslag is opgelegd. Nu diegene niet de door belanghebbende verrichte handelingen heeft verricht, faalt op die reden het beroep op het gelijkheidsbeginsel.

4.10 Het Hof heeft geen aanleiding gezien belanghebbendes verzoek om aanhouding van het onderhavige hoger beroep te honoreren. Voor zover belanghebbende zich daarover beklaagt, stelt het Hof voorop dat de enkele omstandigheid dat een hoger beroep tegen het vonnis van de Rechtbank in de strafzaak aanhangig is geen reden kan zijn om het onderhavige hoger beroep aan te houden. De tussen de Inspecteur en belanghebbende gemaakte afspraak maakt dit niet anders. Deze afspraak geldt niet nu hoger beroep is ingesteld tegen het strafrechtelijke vonnis van de Rechtbank, sector Strafrecht.

4.11 Anders dan belanghebbende meent kan het strafrechtelijke vonnis van de Rechtbank geen betekenis hebben voor de hoogte van de naheffingsaanslag. Het vonnis ziet namelijk slechts op de over het derde kwartaal van 2002 verschuldigde omzetbelasting, waarvoor de FIOD-ECD het nadeel voor de Staat heeft berekend op bijna € 40.000, terwijl de onderhavige naheffingaanslag zowel op het derde als op het tweede kwartaal van 2002 betrekking heeft. De in het hoorverslag opgenomen toezegging van de Inspecteur heeft belanghebbende redelijkerwijs niet anders kunnen opvatten dan dat de Inspecteur de naheffingsaanslag vernietigt ingeval de Rechtbank, sector Strafrecht, belanghebbende niet strafrechtelijk veroordeelt, hetgeen niet het geval is.

5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

6. Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Huiskes, voorzitter, mr. C.M. Ettema en mr. E. Polak, in tegenwoordigheid van mr. K. de Jong-Braaksma als griffier.

De beslissing is op 17 januari 2012 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(K. de Jong-Braaksma) (J. Huiskes)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 18 januari 2012

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.