Gerechtshof Leeuwarden, 24-01-2012, BV2509, BK 11/00085 Inkomstenbelasting

uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraak in de zaken met nummers AWB 10/945 en 10/946 van de rechtbank Leeuwarden (hierna: de Rechtbank) van 27 januari 2011 in het geding tussen

belanghebbende

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 Met dagtekening 29 oktober 2009 en met aanslagnummer 0000.00.000.H.66 heeft de Inspecteur aan belanghebbende een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2006 opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 21.499. Bij beschikking heeft de inspecteur de heffingsrente vastgesteld op € 519.

1.2 Met dagtekening 23 oktober 2009 en met aanslagnummer 0000.00.000.H.76 heeft de Inspecteur aan belanghebbende een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2007 opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 20.618. Bij beschikking heeft de Inspecteur de heffingsrente vastgesteld op € 303.

1.3 De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar van 8 april 2010 de onder 1.1 en 1.2 genoemde aanslagen en heffingsrentebeschikkingen gehandhaafd.

1.4 Belanghebbende heeft tegen deze uitspraken beroep ingesteld bij de Rechtbank. De Rechtbank heeft bij de bestreden uitspraak van 27 januari 2011, verzonden op 28 januari 2011, het tegen de uitspraken van de Inspecteur gerichte beroep ongegrond verklaard.

1.5 Tegen deze uitspraak van de Rechtbank heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld. Het hoger beroepschrift (met bijlagen) is op 9 maart 2011 bij het Hof ingekomen. De Inspecteur heeft een verweerschrift in hoger beroep ingediend.

2. Feiten

2.2 In 2006 en 2007 is belanghebbende in dienstbetrekking werkzaam bij C BV voor 38 uur per week. Belanghebbende heeft in 2006 en 2007 per jaar 1736 uur aan deze dienstbetrekking besteed. Belanghebbendes bruto loon bedraagt in 2006 en 2007 € 25.781 respectievelijk € 25.737.

2.3 Met ingang van 2003 worden door belanghebbende cateringwerkzaamheden verricht. In 2009 heeft belanghebbende deze activiteiten beëindigd.

2.5 Naar aanleiding van de door belanghebbende ingediende aangifte IB/PVV 2006 is een urenspecificatie van de hiervoor bij 2.3 vermelde cateringwerkzaamheden opgevraagd, waarna de Inspecteur een boekenonderzoek bij belanghebbende heeft ingesteld. Onderzocht is onder andere de aanvaardbaarheid van de aangiften IB/PVV 2006 en 2007. Het onderzoek heeft zich beperkt tot de beoordeling van de bronvraag van de cateringactiviteiten. Van dit boekenonderzoek is op 2 oktober 2009 een rapport uitgebracht.

2.6 Met dagtekening 23 oktober 2009 is de aanslag IB/PVV 2007 naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 20.618 opgelegd, alsmede een beschikking heffingsrente ten bedrage van € 303. Daarbij is de Inspecteur ervan uitgegaan dat de cateringswerkzaamheden geen bron van inkomen vormen. Het belastbare inkomen uit werk en woning is als volgt door de Inspecteur berekend:

2.7 Met dagtekening 29 oktober 2009 is de aanslag IB/PVV 2006 naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 21.499 opgelegd, alsmede een beschikking heffingsrente ten bedrage van € 519. Wederom is door hem ervan uitgegaan dat de cateringswerkzaamheden geen bron van inkomen vormen. Het belastbare inkomen uit werk en woning is als volgt door de Inspecteur berekend:

2.8 Op 1 december 2009 is namens belanghebbende een bezwaarschrift tegen de onder 2.6 en 2.7 bedoelde aanslagen IB/PVV ingediend.

2.9 Op 22 januari 2010 heeft de Inspecteur het voornemen tot afwijzing van het bezwaar kenbaar gemaakt.

2.10 Op 26 februari 2010 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden, waarvan een verslag is opgemaakt. Dit voor akkoord ondertekende verslag is op 10 maart 2010 door de Inspecteur retour ontvangen.

2.11 De Inspecteur heeft bij de bestreden beslissingen van 8 april 2010 de opgelegde aanslagen gehandhaafd.

3. Geschil en de standpunten van partijen

3.1 In geschil is het antwoord op de vraag of de aanslagen IB/PVV 2006 en 2007 terecht en naar de juiste belastbare inkomens uit werk en woning zijn opgelegd. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de voordelen die belanghebbende uit de cateringwerkzaamheden geniet winst uit onderneming dan wel resultaat uit overige werkzaamheden vormen en voorts, indien ten aanzien van belanghebbendes werkzaamheden sprake is van een onderneming in de zin van afdeling 3.2 van de Wet IB 2001, of belanghebbende recht heeft op toepassing van de zelfstandigenaftrek en de MKB-winstvrijstelling. Tussen partijen is niet langer in geschil dat belanghebbendes cateringwerkzaamheden een bron van inkomen vormen.

3.2 Belanghebbende is van mening dat hij ter zake van de cateringactiviteiten als ondernemer moet worden aangemerkt. Belanghebbende stelt dat hij 1745,5 uren heeft besteed ten behoeve van de zakelijke belangen van de onderneming en dat hij daarom recht heeft op toepassing van de zelfstandigenaftrek en de MKB-winstvrijstelling.

3.5 Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

4. Beoordeling van het geschil in hoger beroep

4.1 Belanghebbende is van mening dat hij ter zake van de cateringactiviteiten als ondernemer aangemerkt moet worden. Voor het geval dit standpunt juist zou zijn (het Hof laat het antwoord op deze vraag in het midden), dient belanghebbende voor toepassing van de zelfstandigenaftrek en de MKB-winstvrijstelling aannemelijk te maken dat hij in 2006 en 2007 in elk jaar meer dan 1736 uren (zie 2.2) aan de cateringactiviteiten heeft besteed . In dat geval zou voldaan zijn aan het – hier van toepassing zijnde - grotendeelscriterium van artikel 3.6, eerste lid, onder a, Wet IB 2001. Partijen hebben niet gesteld en ook is niet aannemelijk geworden dat belanghebbende in een of meer van de voorafgaande vijf kalenderjaren geen ondernemer was, zodat artikel 3.6, eerste lid, onder b, Wet IB 2001 niet aan de orde kan komen.

4.2 Belanghebbende heeft opgegeven dat hij zowel in 2006 als in 2007 1745,50 uren aan de cateringactiviteiten heeft besteed. Hij heeft daartoe een uitdraai van een Excelbestand betreffende het jaar 2006 overgelegd (zie bijlage bij brief 6 november 2008 van belanghebbende, bijlage bij verweerschrift bij de Rechtbank). Hierbij heeft hij geen onderliggende stukken gevoegd omdat deze er niet waren, volgens het beroepschrift bij de Rechtbank. Het Hof gaat voorbij aan de opmerking in de brief van 3 januari 2012 van belanghebbendes gemachtigde dat deze er wel waren, aangezien die opmerking niet strookt met het gestelde in beroepschrift en de ter zake op de zitting van de Rechtbank door belanghebbende gemaakte opmerkingen (zie proces-verbaal blz. 1 onderaan en blz. 2 bovenaan) en voorts omdat de opmerking verder niet concreet is onderbouwd.

4.3. De Inspecteur heeft gemotiveerd betwist dat belanghebbende de door hem gestelde uren aan de cateringswerkzaamheden heeft besteed.

4.4 Het door belanghebbende opgegeven aantal uren is door het ontbreken van onderliggende stukken niet controleerbaar, en daarom mede gelet op het in dienstbetrekking gewerkte aantal uren, niet aannemelijk gemaakt. De conclusie moet luiden dat belanghebbende niet aan het grotendeelscriterium heeft voldaan en daarmee niet aan het urencriterium en dat hij derhalve geen recht heeft op de zelfstandigenaftrek en de MKB-winstvrijstelling.

4.5 Belanghebbende heeft nog aangevoerd dat in de aangiften van 2003 tot en met 2005 de activiteiten wel zijn aangemerkt als winst uit onderneming en dat deze aangiften zijn gevolgd. De Inspecteur heeft ter zake daarvan opgemerkt dat het enkel volgen van de aangiften over deze jaren geen vertrouwen kan wekken voor volgende jaren. Wat hier verder van zij, het Hof heeft de vraag of sprake is van winst uit onderneming dan wel resultaat uit overige werkzaamheden in het midden gelaten, aangezien belanghebbende reeds niet aan het urencriterium voldoet. De omstandigheid dat de Inspecteur in voorgaande jaren de kwalificatie door belanghebbende van diens cateringswerkzaamheden als winst uit onderneming heeft gevolgd, kan redelijkerwijs bij belanghebbende geen vertrouwen hebben gewekt, althans geen vertrouwen dat in rechte dient te worden beschermd, dat belanghebbende in de onderhavige jaren recht zou hebben op ondernemersfaciliteiten.

5. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

6. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Huiskes, voorzitter, mr. P. van der Wal en mr. R. den Ouden, in tegenwoordigheid van mr. K. de Jong-Braaksma als griffier.

De beslissing is op 24 januari 2012 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,