Gerechtshof 's-Gravenhage, 02-07-2001, AB3073, 99/00921

HET GERECHTSHOF TE ’s-HERTOGENBOSCH

UITSPRAAK

Uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch, tweede meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Y tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid Ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op haar bezwaarschrift betreffende het bedrag dat door haar over het tijdvak 1 juli 1998 tot en met 31 juli 1998 als omzetbelasting op aangifte is voldaan.

1. Ontstaan en loop van het geding

2. Vaststaande feiten

Blijkens de stukken van het geding en de gedeeltelijk hiervan afwijkende verklaringen van partijen ter zitting staat tussen partijen het volgende vast.

2.1. Belanghebbende is gevestigd in Nederland. Zij is ondernemer in de zin van artikel 7, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Haar bedrijfsactiviteiten bestaan onder meer uit het verstrekken van schriftelijke horoscoopvoorspellingen aan particulieren in -voor zover te dezen van belang- Nederland.

2.2. Bij haar onder 2.1 genoemde activiteiten handelt belanghebbende onder de naam van de in Frankrijk woonachtige astrologe/helderziende F. Het door belanghebbende gebruikmaken van deze naam geschiedt op basis van een tussen belanghebbende en de op Curaçao (Nederlandse Antillen) gevestigde naamloze vennootschap E N.V. gesloten en op 5 juni 1998 door de contractspartijen ondertekende “Character Merchandising Licence Agreement” (hierna: Character Merchandising Agreement). Daarin is onder meer het volgende bepaald:

“Whereas:

(…)

(…)

The Licensor will provide the Licensee, whenever necessary, with photographs of F for use as advertising material. To this end Licensor will ensure that F accepts to be photographed for this purpose subject to a written agreement on the presentation of the specific project, unless the Licensee, or its agent, prefer to use existing photographs provided by the Licensor, free of any limitation of use due to copyright or character rights.

(…)

(…).”.

“a) The works licensed by the Licensor to the Licensee on the basis of this Agreement (the “Works”) will be subject to the terms of this Agreement and the terms of the Supplements which will be numbered and form an integral part of this Agreement (the “Supplements”).

(..)

c) Subject to the restrictions mentioned in this Agreement and in the Supplements the licenses granted to the Licensee by each Supplement give the Licensee the exclusive right to print, publish and distribute the particular Work in all its forms and any presentation or format.

d) The Licensee has the right to translate or have translated the Works in all the languages set out in the respective Supplements.

(…).”.

2.4. De onder 2.1 bedoelde horoscoopvoorspellingen komen als volgt tot stand.

2.4.2. De door de cliënt aangeleverde gegevens worden door belanghebbende verzonden naar een tot het E-concern behorend bedrijf in Zwitserland, G A.G. (hierna: G). Daar worden uit een verzameling standaardteksten dat in een centraal computerbestand is opgenomen “verpersoonlijkte” horoscoopvoorspellingen samengesteld. Bij de selectie van de in een dergelijke verpersoonlijkte horoscoopvoorspelling op te nemen standaardteksten wordt gebruik gemaakt van een rekenprogramma, waarin de door de cliënt aangeleverde, onder 2.4.1 genoemde, gegevens worden ingevoerd. De verzameling standaardteksten, welke is samengesteld en wordt bijgehouden en gevoed door F, staat bekend onder de naam ’F’s boek.

2.4.3. Het bij de vorenbedoelde selectie uit ’F’s boek verkregen uittreksel, bestaande uit in totaal 253 tekstblokken, wordt vervolgens door of in opdracht van G (af)gedrukt en in de vorm van een ongeveer 35 pagina’s tellende “reader” ingelijmd. Blijkens de titelpagina van deze readers -waarvan voorbeelden tot de gedingstukken behoren- wordt elke reader gepresenteerd als een horoscoopvoorspelling van F, “speciaal gerealiseerd voor” de betrokken cliënt. In de op de eerste bladzijde van de reader opgenomen toelichting is onder meer het volgende vermeld: “Door gebruik te maken van mijn gave van helderziendheid heb ik uit de sterren de boodschappen verklaard die betrekking hebben op u, uw gevoelens, uw vooroordelen en alles wat u bezighoudt, in het kort gezegd: uw leven.”.

2.4.4. De readers worden door G vanuit Zwitserland aan belanghebbende gezonden en gefactureerd, waarna belanghebbende vanuit Nederland de verspreiding van de readers aan de cliënten verzorgt.

2.5. De readers worden in Nederland ingevoerd als “ander reclamedrukwerk”. Ter zake van de invoer in Nederland is omzetbelasting geheven naar het algemene tarief.

2.6. Belanghebbendes Portugese evenknie doet voor wat betreft de verspreiding van de Portugese versie van (gedeelten uit) ’F’s boek in Portugal aangifte naar het in Portugal geldende verlaagde tarief van 5% voor boeken en dergelijke goederen. Belanghebbendes Belgische evenknie geeft ook een deel van haar omzet aan naar het in België geldende verlaagde tarief voor boeken en dergelijke goederen.

2.7. In het Verenigd Koninkrijk worden, blijkens de tot de gedingstukken behorende kopie van een brief van 7 juli 1997 van HM Customs and Excise aan E Ltd, “the astrological predictions supplied to the company’s clients in the form of a bound book (…) treated as a zero-rated supply of goods, the service element involved in selecting extracts from the existing database being minimal”.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.2. Partijen doen hun evenvermelde standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder de door ieder van hen ter zitting voorgedragen en overgelegde pleitnota, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:

Aangesloten wordt bij de in het vertoogschrift vermelde cijfers: voor de maand juli 1998 is het financiële belang fl. 9.055,=.

De primaire stelling blijft dat de prestaties moeten worden aangemerkt als de levering van boeken, welke aan het verlaagde tarief is onderworpen. Als er al sprake zou zijn van een dienst, dan is de aard van die dienst het trekken van horoscopen. Deze dienst is niet in Nederland belastbaar. Bovendien, áls al sprake is van een dienst, dan wordt deze door F dan wel door G aan de Nederlandse cliënt verricht. De feitelijke activiteit van het horoscoop trekken geschiedt niet in Nederland. Belanghebbende levert alleen de reader. Belanghebbende heeft geen contact met de cliënten en is in die zin een onafhankelijke derde.

Een percentage van het bedrag dat de cliënten betalen, wordt ten titel van royalty uitgekeerd aan een vennootschap op de Nederlandse Antillen. Daaraan ligt een contract ten grondslag. Dat contract wordt nog naar het Hof en naar de Inspecteur gezonden.

In het centrale databestand in Zwitserland zijn de teksten in verschillende talen, waaronder het Nederlands, opgenomen. Het in Nederland geleverde boekje is een uittreksel uit een standaardwerk. Aan de readers is een ISBN-nummer toegekend.

Aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten bestaan uitsluitend uit de kosten van de aan belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Er is geen boekenonderzoek geweest; het is mij ook niet bekend of belanghebbende ter zake van licentie-overeenkomsten op grond van artikel 6, eerste lid, onderdeel d, juncto artikel 12, derde lid, van de Wet, omzetbelasting heeft aangegeven.

Ik heb er geen behoefte aan om in de gelegenheid te worden gesteld mondeling of schriftelijk van mijn gevoelen te doen blijken omtrent het door belanghebbende nog over te leggen royalty-contract.

Geen aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten.

4. Beoordeling van het geschil

Vooraf en ambtshalve:

4.1. De Inspecteur heeft in het vertoogschrift opgemerkt dat op de bestreden uitspraak abusievelijk als tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 juli 1998 is vermeld in plaats van 1 juli 1998 tot en met 31 juli 1998. Belanghebbende heeft ter zitting verklaard zulks onmiddellijk bij ontvangst van deze uitspraak te hebben begrepen, nu in deze uitspraak uitsluitend melding wordt gemaakt van het door haar als omzetbelasting over het tijdvak 1 juli 1998 tot en met 31 juli 1998 op aangifte voldane bedrag van fl. 6.965,=. Gelet op het vorenstaande zal het Hof er met partijen van uitgaan dat de bestreden uitspraak uitsluitend betrekking heeft op het door belanghebbende met betrekking tot het tijdvak 1 juli 1998 tot en met 31 juli 1998 ingediende bezwaarschrift.

Omtrent het eigenlijke geschil:

4.2. De teksten van de onder 2.2 en 2.3 geciteerde Character Merchandising Agreement en License Agreement laten geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende op basis van de bij deze overeenkomsten aan haar toegekende rechten zelf, dat wil zeggen voor eigen rekening en risico, alle onder 2.4 vermelde handelingen jegens de cliënten verricht welke culmineren in het totstandbrengen en aan de cliënten verstrekken van de schriftelijke horoscoopvoorspellingen. Het Hof volgt belanghebbende mitsdien niet in haar ter zitting geponeerde stelling dat zij uitsluitend de readers levert en dat, áls al een dienst moet worden onderkend, deze door F dan wel G wordt verricht.

4.3. Om te bepalen of handelingen als leveringen van goederen dan wel als diensten moeten worden aangemerkt, dienen, gelijk het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) heeft geoordeeld in zijn arrest van 2 mei 1996, nr. C-231/94 (Faaborg-Gelting Linien; onder meer gepubliceerd in V-N 1996, blz. 2120), alle omstandigheden waaronder de handelingen worden verricht in aanmerking te worden genomen om daaruit de kenmerkende elementen naar voren te halen. Daarbij is, naar het Hof afleidt uit het arrest van het HvJ EG van 25 februari 1999, nr. C-349/96 (Card Protection Plan, onder meer gepubliceerd in BNB 1999/224*), mede essentieel hoe de cliënt -beschouwd als de gemiddelde consument- aankijkt tegen de jegens hem verrichte handelingen. Het Hof verstaat dit aldus dat bij de beantwoording van de vraag hoe een handeling dan wel een samenstel van handelingen moet worden gekwalificeerd, de maatschappelijke opvattingen omtrent de duiding van de desbetreffende handeling of handelingen essentieel zijn.

4.4. Gelet op de onder 2.4 geschetste gang van zaken met betrekking tot het totstandkomen van de horoscoopvoorspellingen, wordt de verstrekking van de voorspelling gekenmerkt door een reeks van elementen en handelingen waarvan de verstrekking van de reader niet meer dan een onderdeel is. Naar het oordeel van het Hof overheerst in dit samenstel van handelingen het aspect van het voorspellen. Daaraan doet niet af dat het eigenlijke voorspellen geautomatiseerd plaatsvindt als onder 2.4.2 weergegeven en per individuele cliënt weinig of geen tijd of arbeid kost. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat uit de onder 2.4.1 en 2.4.3 weergegeven presentatie van de jegens de consument verrichte handelingen blijkt dat deze aan de cliënt worden aangeboden als het voorspellen van de toekomst door middel van het trekken van een persoonlijke horoscoop, waarbij persoonlijke gegevens van de cliënt worden gebruikt. Het Hof wijst te dezen met name op de onder 2.4.1 en 2.4.3 geciteerde zinsneden uit de door belanghebbende geplaatste advertenties, de korte voorspelling en de readers. Niet is gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat de gemiddelde cliënt anders tegen de aldus gepresenteerde prestatie aankijkt. Naar redelijkerwijze niet voor twijfel vatbaar is, moet het voorspellen van de toekomst door middel van het trekken van een horoscoop worden gekwalificeerd als dienstverlening. De schriftelijke vastlegging van de voorspelling en de verstrekking van dat geschrift aan de cliënt zijn zodanig met die dienst verbonden dat deze naar maatschappelijke opvattingen opgaan in en één onsplitsbaar geheel vormen met de dienst, bestaande in het voorspellen van de toekomst door middel van het trekken van een horoscoop.

4.6. Nu, zoals voortvloeit uit hetgeen onder 4.2 is overwogen, de dienst, bestaande in het voorspellen van de toekomst door middel van het trekken van een horoscoop, wordt verricht door belanghebbende aan in Nederland woonachtige cliënten en vaststaat dat belanghebbende in Nederland is gevestigd, wordt deze dienst, gelet op het bepaalde in artikel 6 van de Wet, in Nederland verricht. Zij is mitsdien in Nederland belastbaar. Voor dat geval is tussen partijen niet in geschil dat het algemene tarief op deze dienst van toepassing is.

4.7. Gelet op al het vorenoverwogene is het gelijk aan de zijde van de Inspecteur. Voor dat geval is niet in geschil dat de bestreden uitspraak dient te worden bevestigd. De in de omschrijving van het geschil onder II vermelde vraag behoeft derhalve geen beantwoording.

5. Proceskosten en griffierecht

5.1. Nu het gelijk aan de zijde van de Inspecteur is en bijzondere omstandigheden zijn gesteld noch gebleken, acht het Hof geen termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de door belanghebbende gemaakte proceskosten. De Inspecteur heeft ter zitting verklaard geen aanspraak te maken op vergoeding van proceskosten.

5.2. Het beroep ongegrond bevindende, acht het Hof geen termen aanwezig om de Inspecteur op de voet van artikel 5, zevende lid, van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken te gelasten belanghebbende het door haar gestorte griffierecht geheel of gedeeltelijk te vergoeden

6. Beslissing

Gelet op al het vorenstaande moet worden beslist als volgt:

Het Hof bevestigt de bestreden uitspraak.

Aldus vastgesteld op 2 juli 2001 door J.A. Meijer, voorzitter, M.E. van Hilten en J.W. Verstraate, en op die datum in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, waarnemend-griffier.

Bij verhindering van de voorzitter is deze uitspraak in plaats van door deze ondertekend door M.E. van Hilten.

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 2 juli 2001

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.