Gerechtshof 's-Gravenhage, 28-06-2002, AF2792, BK-01/00258

UITSPRAAK

op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X B.V.] te [Z] tegen de uitspraak van de Inspecteur, het hoofd van de eenheid Grote ondernemingen [P] van de Belastingdienst, betreffende na te noemen naheffingsaanslag en daarbij opgelegde boete.

1. Naheffingsaanslag, boete en bezwaar

1.1. Blijkens aanslagbiljet, met dagtekening [XX] februari 2000 en met aanslagnummer [XXXX], is aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 1997 tot en met 31 december 1998 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd.

1.2. De nageheven belasting beloopt een bedrag van ƒ 364.829, over welk bedrag een boete is toegepast van 25 percent.

1.3. Na door belanghebbende daartegen gemaakt bezwaar, heeft de Inspecteur bij de bestreden uitspraak de naheffingsaanslag gehandhaafd en de boete gematigd tot op ƒ 10.000.

1.4. Nadien heeft de Inspecteur bij ambtshalve beschikking van 12 oktober 2001 de naheffingsaanslag verminderd tot op ƒ 98.902 aan enkelvoudige belasting en de boete verlaagd tot op ƒ 2.500, dit in verband met een voor een deel van het naheffingstijdvak onjuiste tenaamstelling van de naheffingsaanslag.

2. Loop van het geding

2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof. De griffier heeft in verband daarmee van belanghebbende een griffierecht geheven van ƒ 450 (€ 204,20). Door de Inspecteur is een verweerschrift ingediend.

2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 17 mei 2002, gehouden te Den Haag. Beide partijen zijn ter zitting verschenen. Van het ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt.

3. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

3.1. Belanghebbende houdt zich bedrijfsmatig bezig met de handel in apparatuur voor fysiotherapie en revalidatie. Voor het geheel van de in het kader van haar bedrijf verrichte activiteiten is zij ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).

3.2. In het kader van haar bedrijfsuitoefening verkoopt belanghebbende - voor zover hier van belang - de apparaten [S-1], [S-2, [S-3], [S-4] en diverse toebehoren bij die apparaten. De apparaten en de toebehoren worden voornamelijk aan fysiotherapeuten geleverd.

3.3. De in geding zijnde apparaten (hierna: de apparaten) beschikken over drie gebruiksmogelijkheden, een behandeling via elektrotherapie, een behandeling via ultrageluidtherapie en een behandeling via een gecombineerde therapie. De apparaten worden ook wel aangeduid als combi-apparaten.

3.4. Aan de onderwerpelijke naheffingsaanslag ligt de opvatting ten grondslag dat belanghebbende ten onrechte het verlaagde tarief heeft toegepast ter zake van de leveringen van de apparaten en de toebehoren.

4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1. In geschil is of de naheffingsaanslag terecht is opgelegd. Wat dat betreft houdt partijen - zo bleek ter zitting - uitsluitend verdeeld, afgezien van de vraag of de naheffing in strijd is met het vertrouwensbeginsel, het antwoord op de vraag of de omstandigheid dat de apparaten beschikken over een ultrageluid-unit eraan in de weg staat om de apparaten aan te merken als spierstimulator in de zin van post a 35 van Tabel I bij de Wet, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt. Belanghebbende is ook gekant tegen de boete.

4.2. Voor de standpunten van partijen en voor de gronden waarop zij hun standpunten doen steunen wordt verwezen naar de stukken van het geding. Ter zitting hebben partijen hun standpunten toegelicht.

5. Conclusies van partijen

5.1. Het beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de naheffingsaanslag en de boetebeschikking.

5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraak waarvan beroep en tot handhaving van de naheffingsaanslag en de boetebeschikking, zoals vastgesteld bij de ambtshalve beschikking van [XX] oktober 2001.

6. Overwegingen omtrent het geschil

6.1. Met betrekking tot de feitelijke werking van de apparaten is ter zitting, mede op basis van een aldaar, onder andere met een van de apparaten gehouden demonstratie, tussen partijen komen vast te staan: 1) dat elk van de apparaten, met inbegrip van de daarop aan te sluiten ultrageluidkop, voor de heffing van omzetbelasting is aan te merken als één goed, 2) dat de apparaten, zo die enkel de mogelijkheid zouden bieden om een behandeling via elektrotherapie uit te voeren, zijn aan te merken als spierstimulator in de zin van post a 35 van Tabel I, en 3) dat de met de apparaten uit te voeren behandeling via de gecombineerde therapie specifiek erop is gericht, dit vanwege de diepere en preciezere werking ervan, om de door de elektrotherapie opgewekte spierstimulatie te versterken.

6.2. Belanghebbende heeft gesteld dat uit onderzoek is gebleken dat de apparaten in de praktijk voor 70 percent worden gebruikt voor behandelingen via elektrotherapie, voor 20 percent voor behandelingen via de gecombineerde therapie en voor 10 percent voor behandelingen via ultrageluidtherapie. Het Hof heeft op zichzelf geen reden om aan die stelling te twijfelen. De stelling sluit ook min of meer aan bij de prijsopbouw van de apparaten. Volgens de Inspecteur kan van de kostprijs van de apparaten tussen de 19 en 27 percent worden toegerekend aan de ultrageluid-unit. De door de Inspecteur tegen de stelling van belanghebbende ingebrachte informatie, inhoudende dat in het algemeen binnen de fysiotherapie vaker ultrageluidtherapie wordt toegepast dan elektrotherapie, staat niet aan de stelling in de weg, daar die informatie algemeen van aard is en ook overigens niets zegt over de wijze(n) waarop de apparaten worden gebruikt. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat ook zelfstandige ultrageluidapparaten en elektrostimulatieapparaten worden verkocht.

6.3. Het overwogene in 6.1 en 6.2, in onderlinge samenhang bezien, voert het Hof tot de conclusie dat het ervoor moet worden gehouden, nu van het tegendeel onvoldoende is gebleken, dat de apparaten naar hun aard uitsluitend of nagenoeg uitsluitend zijn bestemd om als spierstimulator in de zin van post a 35 van Tabel I te worden gebruikt. Daaruit volgt dat de leveringen van de apparaten alsook die van de toebehoren bij de apparaten delen in het verlaagde tarief als bedoeld in artikel 9, tweede lid, onderdeel a, van de Wet. Het gelijk is aan belanghebbende. Haar stelling dat de Inspecteur met de naheffing het vertrouwensbeginsel heeft geschonden behoeft geen behandeling.

6.4. Belanghebbendes beroep is gegrond. Voor dat geval staat tussen partijen vast dat de uitspraak waarvan beroep, de naheffingsaanslag en de boetebeschikking moeten worden vernietigd.

7. Proceskosten en griffierecht

7.1. In de omstandigheid dat het gelijk aan de zijde van belanghebbende is vindt het Hof aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De kosten van de zaak stelt het Hof op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.288, te specificeren als volgt: kosten gemachtigde: 2 punten x € 322 met wegingsfactor 2 (het gewicht van deze zaak acht het Hof "zeer zwaar").

7.2. Gelet op het bepaalde in artikel 8:74 van de Algemene wet bestuursrecht dient het door belanghebbende gestorte griffierecht ad € 204,20 te worden vergoed door de Inspecteur.

8. Beslissing

De uitspraak is vastgesteld op 28 juni 2002 door mrs. Sanders, Tromp en Vrouwenvelder. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Antonis.

(Antonis) (Sanders)