Gerechtshof 's-Gravenhage, 25-02-2003, AF5809, BK-02/00823

UITSPRAAK

op het beroep van X te Z tegen de uitspraak van de Inspecteur, het hoofd van de eenheid Grote Ondernemingen P van de Belastingdienst, op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de aan hem opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het jaar 1997.

1. Aanslag en bezwaar

1.1 Met dagtekening 30 december 2000 heeft de Inspecteur aan belanghebbende een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het jaar 1997 opgelegd naar een vastgesteld belastbaar inkomen van ƒ 23.766.237, waarvan een gedeelte groot ƒ 23.720.277 is belast naar het bijzondere tarief van artikel 57a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (tekst 1997) (hierna: de Wet).

1.2 Belanghebbende heeft tegen de vorengenoemde aanslag een bezwaarschrift, gedagtekend 10 januari 2001, ingediend dat op 11 januari 2001 door de Inspecteur is ontvangen. Deze heeft niet binnen één jaar na deze datum uitspraak gedaan op het bezwaarschrift.

2. Loop van het geding

2.1 Belanghebbende is bij beroepschrift, gedagtekend 13 februari 2002 en ter griffie ingekomen op 15 februari 2002, tegen de fictieve uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.

2.2 Vervolgens heeft de Inspecteur op 29 maart 2002 alsnog uitspraak gedaan op het door belanghebbende ingediende bezwaarschrift. Bij deze uitspraak heeft de Inspecteur de aanslag gehandhaafd.

2.3 In verband met het door belanghebbende ingestelde beroep is door de griffier van het Hof van hem een griffierecht geheven van € 29. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft vervolgens een conclusie van repliek ingediend, waarop de Inspecteur heeft gereageerd met een conclusie van dupliek.

2.4 Het onderzoek ter zitting van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 26 november 2002, gehouden te Den Haag. De griffier heeft van het verhandelde ter zitting een proces-verbaal opgemaakt.

3. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

3.1 Belanghebbende, geboren op 22 mei 1925, bezat in ieder geval sinds 8 mei 1959 nominaal ƒ 25.000 aandelen in het geplaatste kapitaal, groot ƒ 50.000 nominaal, van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A B.V. Krachtens besluit van de algemene vergadering van 29 december 1959 heeft A BV op die dag de resterende nominaal ƒ 25.000 aandelen ingekocht, sedert welke datum belanghebbende enig aandeelhouder van A BV is. Belanghebbende was tevens bestuurder van deze vennootschap.

3.2 De werkzaamheden van A BV bestonden in het onderhavige jaar uit vermogensbeheer. De activa bestonden volgens de balans per 1 januari 1997 uit (boekwaarden in guldens):

Volgens de balans van A BV per 31 december 1997 bestonden de activa uit (boekwaarden in guldens):

3.3 In de periode van 14 november 1996 tot en met 24 december 1997 zijn belanghebbende en A BV betrokken geweest bij de navolgende rechtshandelingen :

3.3.1 Op 14 november 1996 heeft belanghebbende van A BV nominaal ƒ 25.000 aandelen gekocht die deze vennootschap na de in 3.1 vermelde inkoop hield in haar eigen kapitaal, zulks tegen een koopsom van ƒ 25.000. De levering heeft op dezelfde datum plaatsgevonden.

3.3.4 Op 26 maart 1997 heeft belanghebbende tezamen met A BV opgericht de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid C B.V. te Y (hierna: C BV). Bij oprichting zijn uitgegeven veertig gewone aandelen van nominaal ƒ 1.000, welke aandelen zijn genomen door A BV en door haar zijn volgestort door inbreng van haar gehele vermogen, terwijl voorts zijn uitgegeven twee prioriteitsaandelen van nominaal ƒ 1.000, welke zijn genomen door belanghebbende en door hem à pari in geld zijn volgestort. Belanghebbende is bij oprichting tot (enig) bestuurder van C BV benoemd. De inhoud van de statuten van C BV is - voorzover voor deze procedure van belang - omschreven in 3.4.3 hierna.

3.3.5 Op 24 december 1997 heeft belanghebbende de door hem gehouden 49.999 winstbewijzen, uitgegeven door A BV, verkocht en geleverd aan D NV tegen een koopsom gelijk aan de intrinsieke waarde van de winstbewijzen per 23 december 1997, verminderd met een bedrag van ƒ 60.000 aan "discount", zijnde een aan de bank toekomende provisie. Bij de verkoopovereenkomst is de koopsom voor deze winstbewijzen voorlopig bepaald op ƒ 23.750.000, welk bedrag, verminderd met de discount, op dezelfde dag aan belanghebbende is voldaan. Tegelijkertijd heeft D NV aan belanghebbende betaald de nog niet voldane koopsom voor het gewone aandeel en de 49.999 cumulatief preferente aandelen in A, verkocht aan D op 31 december 1996, vermeld in 3.3.3, en vastgesteld op ƒ 50.411 en verhoogd met ƒ 1.999,64 aan rente. In het jaar 1998 heeft ter zake nog een nabetaling plaatsgevonden van ƒ 76.912.

3.3.6 Voorafgaande aan de hiervoren in 3.3.5 vermelde overeenkomst heeft belanghebbende de twee door hem gehouden prioriteitsaandelen in C BV door deze vennootschap doen inkopen.

3.4 Met betrekking tot de in 3.3 omschreven rechtshandelingen zijn de navolgende feiten en statutaire bepalingen - kort samengevat - voor de onderhavige procedure van belang:

3.4.1 Tot aan de in 3.3.5 vermelde verkoop van de winstbewijzen A BV aan D NV op 24 december 1997 was belanghebbende (enig) directeur van A BV, C BV (en van een dochtervennootschap van laatstgenoemde). In genoemde overeenkomst is opgenomen dat hij op en per die datum als directeur zou aftreden.

3.5 Ter zake van de in 3.3.3 vermelde verkoop van één gewoon aandeel en 49.999 cumulatieve aandelen in A BV aan D NV op 31 december 1996 heeft belanghebbende in zijn aangifte inkomstenbelasting voor het jaar 1996 een aanmerkelijk belangwinst opgenomen van ƒ 411.

3.6 Voor het onderhavige jaar heeft belanghebbende aangifte voor de inkomstenbelasting gedaan naar een belastbaar inkomen van negatief ƒ 675 en voor de vermogensbelasting voor het jaar 1998 naar een vermogen van ƒ 24.687.940. Bij het vaststellen van de aanslag heeft de Inspecteur op het aangegeven inkomen een correctie aangebracht van ƒ 23.766.921 wegens winst uit aanmerkelijk belang en aldus het belastbare inkomen vastgesteld op ƒ 23.766.237.

4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1 Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of het voordeel dat belanghebbende heeft behaald bij de vervreemding op 24 december 1997 van 49.999 winstbewijzen A BV is belast als winst uit aanmerkelijk belang. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en de Inspecteur bevestigend. Voorts is in geschil of dit voordeel, indien belastbaar, moet worden belast tegen een tarief van 25 percent ofwel van 20 percent.

5. Conclusies van partijen

5.1 Belanghebbende concludeert primair tot vernietiging van de uitspraak en, naar het Hof begrijpt, vaststelling van het belastbare inkomen op negatief ƒ 675. Zijn subsidiaire conclusie is dat de winst behaald met de vervreemding van de winstbewijzen dient te worden belast naar een tarief van twintig percent.

5.2 De Inspecteur concludeert primair en subsidiair tot bevestiging van de uitspraak en meer en uiterst subsidiair tot vaststelling van de aanslag op een naar een belastbaar inkomen van ƒ 23.766.237, zulks conform de uitspraak, waarvan een gedeelte groot ƒ 23.720.277 dient te worden belast naar een tarief van twintig percent.

6. Overwegingen omtrent het geschil

6.1 Naar belanghebbende heeft gesteld zijn de statutenwijziging van 31 december 1996 van A BV waarbij de winstbewijzen zijn gecreëerd en de onmiddellijk daarop volgende verkoop en levering van het geplaatste gewone aandeel en de cumulatief preferente aandelen aan de bank ingegeven door de wens zich, in het licht van het wetsvoorstel 24 761 (Wijziging van enige belastingwetten (herziening regime ter zake van winst uit aanmerkelijk belang, consumptieve rente en vermogensbelasting)), te ontdoen van het aanmerkelijk belang ter zake van de voorheen gehouden aandelen in A BV. De op dat tijdstip reeds voorgenomen oprichting van C BV met de daarbij behorende regeling van aan de prioriteitsaandelen verbonden zeggenschap over het vermogen en de aanwending daarvan, achtte belanghebbende in dit verband noodzakelijk. Hij behield immers door middel van zijn bezit aan winstbewijzen - recht gevende 49.999/50.000e aandeel in de winst en het vermogen van A BV (na de uitkering op de prioriteitsaandelen) - een nagenoeg volledig financieel belang in deze vennootschap en daardoor middellijk in C BV. Belanghebbende heeft voorts gesteld dat er geen verband bestaat tussen de bovenvermelde verkoop van aandelen A BV aan D NV op 31 december 1996 en de uiteindelijke verkoop van alle winstbewijzen A BV aan deze bank op 24 december 1997.

6.2.1 Vast is komen te staan dat het op het tijdstip waarop D NV het geplaatste gewone aandeel en de cumulatief preferente aandelen in A BV verwierf, bekend was dat C BV zou worden opgericht, dat aan haar bij wijze van inbreng het gehele vermogen van A BV zou worden overgedragen en dat belanghebbende de zeggenschap over dit vermogen en de aanwending daarvan zou behouden. Zo blijkt uit de in 3.4.3 opgenomen samenvatting van een aantal bepalingen van de statuten van C BV dat aan de vergadering van houders van prioriteitsaandelen een beslissende invloed toekomt met betrekking tot een groot aantal wezenlijke onderwerpen betreffende deze vennootschap. De algemene vergadering van aandeelhouders kan een besluit inzake onder meer de reservering van de jaarwinst en uitkering van dividend en betreffende een statutenwijziging of ontbinding slechts nemen op voorstel van de vergadering van prioriteitsaandeelhouders. Voorts was belanghebbende enig bestuurder van C BV en was hij in die hoedanigheid bevoegd het beleid (waaronder het beleggingsbeleid) van deze vennootschap te bepalen. Als gevolg van de getroffen statutaire regelingen en de functie als bestuurder van belanghebbende en van A BV had D NV geen zeggenschap van enige betekenis over het dividendbeleid van C BV en over onder meer de wijze waarop het vermogen van deze vennootschap zou worden belegd. Voor het daadwerkelijk behalen van enig rendement op de door haar gekochte aandelen A BV, was de bank derhalve volledig afhankelijk van belanghebbende die als prioriteitsaandeelhouder als enige besliste of door C BV enig dividend zou worden uitgekeerd waardoor A BV in staat zou worden gesteld zelf een (preferent) dividend uit te keren.

6.2.2 Verder is vast te komen staan dat D NV ter zake van de aankoop van het gewone aandeel en de cumulatief preferente aandelen in A BV op 31 december 1996 in het geheel geen provisie heeft genoten. Zulks vond eerst plaats bij de aankoop van de winstbewijzen op 24 december 1997, nadat alle transacties waren afgerond. Ook heeft de bank eerst op dat tijdstip de koopsom van deze aandelen door middel van verrekening voldaan.

6.2.3 Uit de hiervorenomschreven omstandigheden, afzonderlijk en in onderling samenhang beschouwd, put het Hof het vermoeden dat bij de verkoop door belanghebbende van het gewone aandeel en de 49.999 cumulatief preferente aandelen in A BV aan D NV op 31 december 1996 aan de bank tevens de vaste toezegging is gedaan dat deze laatste op enig moment in de toekomst ook de winstbewijzen van A BV zou kunnen overnemen. Hetzelfde geldt voor de prioriteitsaandelen in C BV dan wel zouden deze aandelen door genoemde vennootschap worden ingekocht, zoals ook in feite is geschied. Met hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd kan het bestaan van deze toezegging redelijkerwijs niet worden betwijfeld. Zijn stelling dat D NV bij de aankoop van 31 december 1996 een eigen belang had, te weten het verwerven van vermogensbestanddelen met een jaarlijks rendement van vijf percent, acht het Hof daartoe onvoldoende, omdat zulk een rendement, zoals hiervoren is overwogen, allerminst vaststond. Ook zijn stelling dat D NV het in haar macht had de structuur te ontmantelen door A BV te ontbinden, acht het Hof onvoldoende om aannemelijk te achten dat de bank een reëel eigen belang had bij de aankoop van uitsluitend het gewone aandeel en de cumulatief preferente aandelen in A BV. De liquidatie-uitkering zou immers slechts bestaan uit aandelen in C BV, waarin de bank op deze wijze een verwaarloosbaar belang zou verkrijgen.

6.3 Een toekenning door belanghebbende in 1996 aan D NV van het recht om op enig toekomstig tijdstip de winstbewijzen van A BV over te nemen, leidt tot het oordeel dat de vraag of deze winstbewijzen al dan niet als behorende tot een aanmerkelijk belang moeten worden aangemerkt, niet dient te worden beoordeeld naar het ogenblik waarop D NV de winstbewijzen van belanghebbende heeft overgenomen, maar naar de situatie zoals deze was op het ogenblik waarop zulk een recht werd toegekend (HR 22 juni 1960, nr. 14 297, BNB 1960/266*). Op dat tijdstip behoorden de (aandelen in en de) winstbewijzen van A BV tot een echt aanmerkelijk belang in de zin van artikel 39 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (tekst 1996). Nu belanghebbende zich onder de vigeur van de in 1996 geldende wettelijke regeling heeft verbonden tot vervreemding van de winstbewijzen en het beoordelingsmoment voor de aanwezigheid van een aanmerkelijk belang in dat jaar is gelegen, doet de omstandigheid dat genoemd artikel 39 met ingang van 1 januari 1997 is ingetrokken, niet af aan het hierboven gegeven oordeel. De vraag of de winstbewijzen in 1997 op grond van artikel XIII van het overgangsrecht dan wel - of mede - op grond van artikel 20a van de Wet tot een aanmerkelijk belang behoorden, welke vraag door belanghebbende ontkennend en door de Inspecteur bevestigend wordt beantwoord, kan hier in het midden worden gelaten.

6.4 Nu uitsluitend voor de vraag of een aanmerkelijk belang aanwezig is, de situatie in 1996 maatgevend is, maar de winst uit aanmerkelijk belang is behaald in 1997, terwijl ook, volgens de overeenkomst van 24 december 1997, de omvang van die winst is bepaald op de intrinsieke waarde van de winstbewijzen per 23 december 1997, is voor het overige de in 1997 geldende wettelijke regeling van toepassing en dient deze winst te worden belast naar het tarief van artikel 57a van de Wet, derhalve 25 percent.

6.5 Voorts overweegt het Hof het navolgende. Belanghebbende heeft na de overdracht van het gewone aandeel en de cumulatief preferente aandelen in A BV als gevolg van de tevoren getroffen statutaire regelingen niet alleen een praktisch volledig financieel belang in deze vennootschap behouden, maar tevens, door middel van de prioriteitsaandelen in C BV, vrijwel de gehele zeggenschap over het vermogen van A BV. Zijn positie komt daardoor zozeer overeen met die van een aandeelhouder die een aanmerkelijk belang heeft behouden, dat hij uit dien hoofde voor de toepassing van Afdeling 2A van de Wet in ieder geval moet worden gelijkgesteld met een houder van - tot een aanmerkelijk belang behorende - aandelen. Anders dan belanghebbende meent, heeft hij zich door het zich hier voorgedaan hebbende samenstel van rechtshandelingen (- samengevat - neerkomende op een uitgifte van winstbewijzen aan een aandeelhouder als zodanig met toekenning van praktisch volledige financiële rechten aan deze winstbewijzen gevolgd door een verkoop van het aandeel waarin het verwaarloosbare, resterende financiële belang is belichaamd, aan een derde) niet ontdaan van het echte aanmerkelijke belang. In wezen zijn bij de statutenwijziging van A BV immers belanghebbendes aandeelhoudersrechten slechts gesplitst over verschillende waardepapieren. Bij de overdracht aan D NV heeft hij slechts 1/50.000e deel van zijn aanmerkelijk belang vervreemd. Ook het vorengaande leidt tot de conclusie dat de in het onderhavige jaar behaalde aanmerkelijk belangwinst dient te worden belast naar het tarief van 25 percent

6.6 Op grond van al het vorenoverwogene is het beroep van belanghebbende ongegrond.

7. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroor-deling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht

8. Beslissing

Het Gerechtshof verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is vastgesteld op 25 februari 2003 door mrs. Tijnagel, Savelbergh en Rosier, in tegenwoordigheid van de gerechtsauditeur mr. Postema. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier mr. De Fouw.

W.g. De Fouw en Tijnagel.

nummer BK-02/00823 blz. 13/13