Gerechtshof 's-Gravenhage, 24-01-2003, ECLI:NL:GHSGR:2003:AV4475 AF7444, BK-01/01821

UITSPRAAK

op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Z tegen de uitspraak van de Inspecteur, het hoofd van de eenheid Particulieren/Ondernemingen P van de Belastingdienst, betreffende na te noemen naheffingsaanslag en beschikking inzake kwijtschelding van de in de naheffingsaanslag begrepen verhoging.

1. Naheffingsaanslag, kwijtscheldingsbesluit en bezwaar

1.1. Blijkens aanslagbiljet, met dagtekening 31 januari 2000 en met aanslagnummer 0000.000, is aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 1995 tot en met 31 december 1996 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd.

1.2. De nageheven belasting beloopt een bedrag van ƒ 203.431, over welk bedrag een verhoging van 100 percent is toegepast.

1.3. Bij het vaststellen van de naheffingsaanslag heeft de Inspecteur besloten, kennelijk bij voor bezwaar vatbare beschikking, de verhoging tot op 50 percent kwijt te schelden.

1.4. Na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, heeft de Inspecteur bij de bestreden uitspraak de naheffingsaanslag verminderd tot op ƒ 143.281 aan belasting en het kwijtscheldingsbesluit gehandhaafd.

2. Loop van het geding

2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof. De griffier heeft in verband daarmee van belanghebbende een griffierecht geheven van ƒ 450 (€ 204,20). De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft in eerste instantie plaatsgehad ter zitting van het Hof van 21 juni 2002, gehouden te Den Haag. Beide partijen zijn ter zitting verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

2.3. Naar aanleiding van het ter zitting door het Hof tot partijen gerichte verzoek om schriftelijk nadere inlichtingen te verstrekken heeft vervolgens tussen het Hof en partijen een briefwisseling plaatsgevonden.

2.4. De mondelinge behandeling van de zaak heeft in tweede instantie plaatsgehad ter zitting van het Hof van 22 november 2002, gehouden te Den Haag. Beide partijen zijn ter zitting verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

3. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het op beide zittingen verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

3.1. Belanghebbende houdt zich bezig met activiteiten betreffende de organisatie van een zogenoemd piramidespel. Het pira-midespel in kwestie is vanuit Duitsland opgezet door A GmbH te Q, Duitsland (...), welke organisatie opereert onder de naam B. Voor het geheel van haar activiteiten is belanghebbende ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).

3.2. Belanghebbendes activiteiten bestaan eruit dat zij personen ertoe aanzet om aan het piramidespel mee te doen. Met het oog op het werven van spelers organiseert zij onder andere hier te lande bijeenkomsten, in welk kader zij diverse werkzaamheden ontplooit, waaronder het huren van een zaal, het houden van presentaties en het zorgdragen voor de catering.

3.3. Voor elke bezoeker van de wervingsbijeenkomsten die besluit deel te nemen aan het piramidespel, zulks via invulling en on-dertekening van een B-aanvraagformulier, verkrijgt belanghebbende van A een bepaald bedrag. Daarnaast vraagt en ontvangt zij van elke bezoeker entreegeld.

3.4. Naar aanleiding van door de Inspecteur gedane onderzoeksbevindingen is de onderwerpelijke naheffingsaanslag opgelegd. Aan de naheffing en de in verband daarmee toegepaste verhoging van per saldo 50 percent ligt de opvatting ten grondslag dat belanghebbende ten onrechte ter zake van haar activiteiten jegens A en die jegens de bezoekers geen omzetbelasting op aangifte heeft voldaan en dat dat aan opzet van belanghebbende is te wijten.

4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1. Partijen houdt verdeeld het antwoord op de vraag of de naheffingsaanslag terecht, en zo ja, tot het juiste bedrag is op-gelegd. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de jegens A verrichte activiteiten voor de heffing van omzetbelasting in Nederland plaatshebben, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt. Belanghebbende heeft zich ook gekant tegen de verhoging.

4.2. Voor de standpunten van partijen en voor de gronden waarop zij hun standpunten doen steunen wordt verwezen naar de stukken van het geding. Op beide zittingen hebben partijen hun standpunten toegelicht.

4.3. Op de tweede zitting is tussen partijen komen vast te staan dat belanghebbende ter zake van de jegens de bezoekers verrichte activiteiten een bedrag aan, over de entreegelden te berekenen, belasting is verschuldigd van ƒ 29.516 en niet van ƒ 49.194, dat de naheffingsaanslag in elk geval in zoverre terecht is opgelegd, dat het met betrekking tot de nageheven belasting bestaande geschil uitsluitend nog ziet op het resterende bedrag aan belasting van ƒ 94.087 (ƒ 143.281 -/- ƒ 49.194) en dat die belasting enkel betrekking heeft op de jegens A verrichte activiteiten.

4.4. Op de tweede zitting heeft belanghebbende desgevraagd uitdrukkelijk verklaard dat haar beroep niet (meer) is gericht op de uitspraken van de Inspecteur inzake de aanslagen vennootschapsbelasting 1995 en 1996.

5. Conclusies van partijen

5.1. Het beroep van belanghebbende strekt tot vermindering van de naheffingsaanslag tot op een bedrag van ƒ 29.516 aan belasting, zonder toepassing van een verhoging.

5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot vermindering van de naheffingsaanslag tot op een bedrag van ƒ 123.603 (ƒ 29.516 + ƒ 94.087) aan belasting, onder handhaving van de verhoging van per saldo 50 percent.

6. Overwegingen omtrent het geschil

6.1. Uit de met betrekking tot de jegens A verrichte activiteiten vaststaande feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien met hetgeen overigens daaromtrent uit de gedingstukken naar voren komt, is naar 's Hofs oordeel redelijkerwijs niet anders af te leiden dan dat het karakter van die activiteiten, gelet op de omstandigheden waaronder die worden uitgevoerd, in het bijzonder wordt bepaald door belanghebbendes inspanningen om het publiek van het piramidespel op de hoogte te stellen met het doel zo veel mogelijk gegadigden voor het piramidespel te werven, zulks specifiek ten behoeve van de voor A daarmee gemoeide belangen. Uit dat kenmerkende element volgt dat de activiteiten naar hun aard hebben te gelden als diensten op het gebied van de reclame in de zin van artikel 6, tweede lid, aanhef en onderdeel d, aanhef en punt 2, van de Wet (vgl. Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 17 november 1993, zaken C-68/92, C-69/92 en C-72/92, onder andere kenbaar uit Vakstudie Nieuws 1994, bladzijde 59, punt 36).

6.2. Aan die kwalificatie doet naar 's Hofs oordeel te dezen niet af, anders dan de Inspecteur heeft verdedigd, dat het geheel van bedoelde inspanningen in voorkomende gevallen erin resulteert dat gegadigden, daartoe in de gelegenheid gesteld door belanghebbende, een deelnemersverbintenis met A aangaan en evenmin dat belanghebbende enkel in die gevallen voor haar activiteiten wordt betaald. Het Hof acht die omstandigheden niet van dien aard dat die het in 6.1 vastgestelde kenmerkende element van reclame op enigerlei wijze beïnvloeden en die omstandigheden zijn in dat verband overigens van bijkomstige betekenis. De voorhanden zijnde gegevens omtrent de gang van zaken rond de wervingsbijeenkomsten wijzen wat dat betreft niet anders uit dan dat de totstandkoming van een deelnemersverbintenis met A slechts een logisch sequeel is van de ontplooide reclame-activiteiten en dat belanghebbendes bemoeienis daarbij als zodanig in die activiteiten opgaat.

6.3. Het vorenoverwogene brengt mee, zo staat ook tussen partijen vast, dat de jegens A verrichte activiteiten voor de heffing van omzetbelasting niet in Nederland plaatshebben en dat dientengevolge ter zake van die activiteiten geen omzetbelasting is verschuldigd. In zoverre is de naheffingsaanslag ten onrechte opgelegd.

6.4. De stelling van de Inspecteur dat belanghebbende de op de door A opgemaakte afrekeningen vermelde omzetbelasting ("15,00% MWSt") op grond van artikel 37 van de Wet is verschuldigd, faalt naar 's Hofs oordeel, reeds omdat redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is dat het daar gaat om Duitse omzetbelasting.

6.5. Met al hetgeen hij daaromtrent heeft aangedragen heeft de Inspecteur naar 's Hofs oordeel aannemelijk gemaakt dat het in hoge mate aan belanghebbende is te wijten dat zij ter zake van de jegens de bezoekers verrichte activiteiten niet het wettelijk vereiste bedrag aan omzetbelasting op aangifte heeft voldaan, zij het dat te dezen sprake is van grove schuld en dat onvoldoende grond bestaat om van (voorwaardelijk) opzet te spreken. Mitsdien is ter zake van de nageheven belasting terecht een verhoging van 100 percent toegepast, maar moet de verhoging verder worden kwijtgescholden, en wel tot op 25 percent. Belanghebbende heeft daartegenover geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan daarover anders moet worden geoordeeld. Het Hof acht in dit geval een verhoging van per saldo 25 percent passend en ook, vanuit een oogpunt van normhandhaving, alleszins geboden.

6.6. Voor zover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat de verhoging in strijd is met het vertrouwensbeginsel, faalt die stelling naar 's Hofs oordeel, omdat belanghebbende niet of onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt, tegenover de gemotiveerde betwisting ervan door de Inspecteur, dat door uitlatingen van belastingambtenaar C, door de gang van zaken rond het door die ambtenaar opgestarte onderzoek dan wel door de gang van zaken daarna redelijkerwijs de indruk heeft kunnen ontstaan dat een verhoging achterwege blijft.

6.7. Het vorenstaande voert het Hof tot de slotsom dat belanghebbendes beroep gegrond is, met dien verstande dat de uitspraak waarvan beroep moet worden vernietigd, dat de naheffingsaanslag moet worden verminderd tot op ƒ 29.516 (€ 13.393) aan belasting en dat de verhoging moet worden kwijtgescholden tot op 25 percent. Bijgevolg moet worden beslist als na te melden.

7. Proceskosten en griffierecht

7.1. In de omstandigheid dat het gelijk (ten dele) aan de zijde van belanghebbende is vindt het Hof aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De kosten van de zaak stelt het Hof op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.932, te specificeren als volgt: kosten gemachtigde: 3 punten x € 322 met wegingsfactor 2 (het gewicht van deze zaak acht het Hof "zeer zwaar").

7.2. Gelet op het bepaalde in artikel 8:74 van de Algemene wet bestuursrecht dient het door belanghebbende gestorte griffierecht ad € 204,20 te worden vergoed.

8. Beslissing

Deze uitspraak is vastgesteld op 24 januari 2003 door mrs. Sanders, Tromp en Beelen. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier mr. Van Duijvendijk.

(Van Duijvendijk) (Sanders)