Gerechtshof 's-Gravenhage, 15-04-2003, AF7463, BK-02/01479

UITSPRAAK

op het beroep van [X] te [Y] tegen de uitspraak van de Inspecteur, het hoofd van de eenheid O[Z] van de Belastingdienst, betreffende na te noemen beschikking.

1. Verzoek en bezwaar

1.1 Belanghebbende heeft op de voet van artikel 4.41, lid 1, juncto artikel 3.55, lid 7, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet) met betrekking tot een voorgenomen vervreem-ding van aandelen een verzoek gedaan om zekerheid te verkrijgen omtrent de vraag of sprake is van een aandelenfusie. Op dit verzoek heeft de Inspecteur bij beschikking afwijzend beslist.

1.2 Belanghebbende heeft tegen deze beschikking bezwaar gemaakt. Bij de bestreden uitspraak is het bezwaar van belanghebbende afgewezen.

2. Loop van het geding

2.1 Belanghebbende is van de bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 29. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft vervolgens een conclusie van repliek ingediend, waarop de Inspecteur heeft gereageerd met een conclusie van dupliek.

2.2 De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 4 maart 2003, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

3. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

3.1 Belanghebbende is enig aandeelhouder in de besloten ven-nootschap met b[A] aansprakelijkheid [A] (hierna: [A]) en hield tot 28 december 2001 tevens alle aandelen in de besloten vennootschap met beper[B]akelijkheid [B] (hierna: [B]).

3.2 [C] is, onder andere, enig aandeelhouder in de besloten vennootschap met beperkte aa[D]d [D](hierna: [D]) die tot 28 december 2001 alle aandelen hield in de besloten vennootschap met be[E]ansprakelijkheid [E] (hierna: [E]).

3.3 In het kader van het tot stand brengen van een samenwerking tussen [A] en [D] zijn de betrokken partijen in 2001 overeengekomen de volgende rechtshandelingen uit te voeren:

3.3.2 Vervolgens draagt [D] haar aandelen in [E] tegen uitreiking van aandelen over aan [F]. Als tegenprestatie hiervoor ontvangt [D] eveneens veertig percent van de aandelen in [F].

3.3.3 De resterende twintig percent van de aandelen in [F] zullen worden uitgegeven aan de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid [G] en [H] die daartoe contanten op de te plaatsen aandelen [F] storten.

3.4 De Inspecteur heeft voor de in 3.3.1 omschreven bedrijfsfusie een goedkeurende beschikking afgegeven.

4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1 Tussen partijen is in geschil of op ruil 1 de vrijstelling voor aandelenfusies als bedoeld in artikel 4.41, lid 1, van de Wet (hierna: de faciliteit) van toepassing is, welke vraag door belanghebbende bevestigend en door de Inspecteur ontkennend wordt beantwoord.

4.2 Het standpunt van belanghebbende is - samengevat - het volgende. Ruil 1 is een aandelenfusie waarop de faciliteit van toepassing is. [A] heeft immers meer dan de helft van het stemrecht in [B] verkregen. Deze transactie dient zelfstandig te worden beoordeeld. Dat na ruil 1 ook ruil 2 plaatsvindt en dat [A] uiteindelijk slechts indirect een belang door middel van [F] behoudt van veertig percent in [B] is niet relevant voor de beoordeling of de faciliteit van toepassing is. Belanghebbende is immers formeel gesproken niet betrokken bij ruil 2. De claim van de Belastingdienst blijft gewaarborgd.

4.3 De Inspecteur heeft het standpunt van belanghebbende gemotiveerd bestreden en heeft daartoe aangevoerd dat op voorhand reeds vaststond dat [A] het honderd-percent belang in [B] zou overdragen aan [F] en daarmee een veertig percent belang in [B] zou verkrijgen. [A] bezit uiteindelijk derhalve slechts veertig percent van de stemrechten in [F], waardoor niet is voldaan aan het vereiste dat meer dan vijftig percent van de stemrechten moet zijn verkregen. Ruil 1 en ruil 2 dienen voor de toepassing van de faciliteit in hun onderlinge samenhang te worden beoordeeld. Omdat niet is voldaan aan het stemrechtcriterium, is geen sprake van een aandelenfusie waarop de faciliteit van toepassing is. Er is echter geen sprake van ontgaan of uitstel van belastingheffing in de zin van artikel 3.55, lid 4, aanhef en onderdeel b, van de Wet. Het is juist dat de claim van de Belastingdienst gewaarborgd blijft.

5. Conclusies van partijen

5.1 Het beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar, de beschikking en tot toewijzing van het verzoek.

5.2 De Inspecteur heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.

6. Overwegingen omtrent het geschil

6.1 Belanghebbende heeft om toepassing van de faciliteit op de voorgenomen ruil 1 verzocht. Bij dit verzoek heeft belanghebbende tevens aangegeven dat ruil 2 onmiddellijk na ruil 1 zou plaatsvinden. Op 28 december 2001 hebben deze transacties feitelijk plaatsgevonden.

6.2 De faciliteit is gebaseerd op de Richtlijn 90/434/EEG, PB EG L225/1 (hierna: de Richtlijn). De aandelenruil zoals omschreven in de Richtlijn omvat zowel de overname waarbij de overnemende vennootschap tegen uitreiking van eigen aandelen de overgenomen vennootschap verwerft als de situatie waarbij twee of meer vennootschappen besluiten een derde vennootschap op te richten die de aandelen van de oorspronkelijke vennootschap verwerft. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 4 februari 1998, nr. 30 074, BNB 1998/176c*, in rechtsoverweging 3.4.1 geoordeeld dat de met de faciliteit overeenkomstige regeling opgenomen in de Wet op de inkomstenbelasting 1964, ook voor zuiver nationale situaties, volgens de Richt-lijn dient te worden uitgelegd. Het Hof ziet geen reden om hierover bij toepassing van de Wet anders te oordelen. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen te Luxemburg heeft in zijn arrest van 17 juli 1997, nr. C-28/95, BNB 1998/32c*, in rechtsoverweging 36 overwogen dat de Richtlijn zonder onderscheid van toepassing is op elke fusie, splitsing, inbreng van activa en aandelenruil, ongeacht om welke redenen deze plaatsvindt en of deze van financiële, economische en of zuiver fiscale aard is.

6.3 Tussen partijen staat vast, en het Hof sluit zich bij dit rechtens juiste oordeel aan, dat ruil 1 is aan te merken als een aandelenruil. Immers, [A] heeft meer dan de helft van de stemrechten in [B] verworven. De omstandigheid dat op voorhand vaststond dat ruil 2 plaats zou vinden onmiddellijk nadat ruil 1 had plaatsgevonden, leidt er niet toe dat ruil 1 niet aangemerkt kan worden als een aandelenruil in de zin van artikel 4.41, lid 1, van de Wet. Uit het in 6.2 aangehaalde arrest van het Hof van Justitie blijkt dat op een aandelenruil de Richtlijn van toepassing is, ongeacht om welke redenen deze heeft plaatsgevonden. De omstandigheid dat ruil 1 onmiddellijk is gevolgd door ruil 2, staat er derhalve niet aan in de weg dat op ruil 1 de Richtlijn en derhalve de faciliteit toepassing kan vinden, waarbij noch belastingfraude of -ontwijking aan de orde is.

6.4 Op grond van artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel a, van de Richtlijn en artikel 3.55, lid 4, aanhef en onderdeel b, van de Wet dient de faciliteit evenwel buiten toepassing te blijven, indien ruil 1 in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Met de Inspecteur is het Hof van oordeel dat dit oogmerk in het te berechten geval niet aanwezig is. Zowel ruil 1 als ruil 2 heeft plaatsgevonden in het kader van het tot stand brengen van een samenwerking tussen ondernemingen.

6.5 Op grond van het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat de faciliteit van artikel 4.41, lid 1, van de Wet toepassing kan vinden op de vervreemding van de aandelen in [B].

7. Proceskosten en griffierecht

8. Beslissing

Deze uitspraak is vastgesteld op 15 april 2003 door mrs. Savelbergh, Van Walderveen en Rosier, in tegenwoordigheid van de gerechtsauditeur mr. Postema-van der Koogh. De beslis-sing is op die datum in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Crabbendam.

(Crabbendam) (Savelbergh)