Gerechtshof 's-Gravenhage, 17-01-2003, AF8123, BK-02-02777

UITSPRAAK

op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Z tegen de uitspraken van de Inspecteur, het hoofd van de eenheid Particulieren/Ondernemingen P van de Belastingdienst betreffende na te noemen beschikkingen inzake omzetbelasting.

1. Loop van het geding

1.1. Belanghebbendes bij de aangifte omzetbelasting over de tijdvakken eerste kwartaal 1998 en april 1998 gedane verzoeken om teruggaaf tot een bedrag van ƒ 199.902 respectievelijk ƒ 32.289 zijn door de Inspecteur bij beschikkingen van 20 november 1998 afgewezen, welke beschikkingen, na daarentegen gemaakt bezwaar, bij uitspraken van de Inspecteur zijn gehandhaafd.

1.2. Belanghebbende is tegen die uitspraken bij één geschrift in beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. Dat Hof heeft belanghebbende niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam beroep in cassatie ingesteld.

1.4. Bij arrest van 7 juni 2002, nr. 37.216, heeft de Hoge Raad het beroep van belanghebbende gegrond verklaard, de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam vernietigd en ter beoordeling van het materiële geschilpunt verwezen naar dit Hof.

1.5. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich schriftelijk uit te laten naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad, van welke gelegenheid de Inspecteur wel, doch belanghebbende geen gebruik heeft gemaakt. Belanghebbende heeft van de reactie van de Inspecteur, waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden aangemerkt, kunnen kennis nemen.

1.6. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 6 december 2002 te Den Haag. Aldaar zijn verschenen namens belanghebbende mr. P.H.L.M. Souren, advocaat te Amsterdam, vergezeld van A, directeur van belanghebbende, en, namens de Inspecteur, mevrouw drs. B, tot haar bijstand vergezeld van C.

1.7. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden aangemerkt.

2. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende komen vast te staan.

2.1. Belanghebbende, een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, genaamd X, is opgericht op 4 december 1997. In de onderhavige perioden verricht zij economische activiteiten in de zin der omzetbelasting, bestaande uit de handel en bemiddeling in zogenaamde mobiele telefoons. Zij is als zodanig ondernemer in de zin der Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Directeur en enig aandeelhouder van belanghebbende is A. In de zogenoemde voorperiode van belanghebbende, welke loopt van augustus 1997 tot aan de datum van oprichting van X treedt A, voornoemd, als zodanig op onder de naam X B.V. i.o. Belanghebbende heeft buiten haar directeur geen personeel in dienst. De bedrijfsvoering vond plaats vanuit een gehuurd pand aan de a-straat 1 te Z.

2.2. Tijdens een door - onder meer- de FIOD uitgevoerd grootscheeps onderzoek naar het plegen van zogenoemde carrouselfraude is bij die dienst een tip binnengekomen met betrekking tot de handel van belanghebbende. In verband daarmede is het onderzoek uitgebreid naar belanghebbendes activiteiten.

2.3. In de administratie van belanghebbende over 1997 en 1998 komt de hierna te noemen figuur, D als enige leverancier voor. Aangetroffen zijn twee door belanghebbende vervaardigde prijslijsten voor mobiele telefoons van 14 oktober 1997 en van 15 januari 1998. Deze prijzen zijn door belanghebbende gehaald uit een publicatie met door E te Duitsland voor mobiele telefoons gehanteerde prijzen voor de vakhandel in Nederland. Aldus vond een eerste bestelling van telefoons door D bij E, voornoemd, ten behoeve van belanghebbende plaats medio oktober 1997. Ter zake daarvan alsmede ter zake van drie, kennelijk, later in 1997 plaats gehad hebbende transacties zijn vier facturen van D in de administratie van belanghebbende aangetroffen. De berekende bedragen zijn achtereenvolgens ƒ 65.271,25 (ƒ 55.550 plus ƒ 9.712,25 BTW), ƒ 69.912,50 (ƒ 59.500 plus ƒ 10.412,50 BTW), ƒ 63.642,11 (ƒ 54.163,50 plus 9.478,61 BTW) en ƒ 180.950 (ƒ 154.000 plus ƒ 26.950 BTW) voor respectievelijk 150, 100, 150 en 250 mobiele telefoons.

2.4. In de periode van 1 januari 1998 tot en met eind april 1998 heeft belanghebbende facturen uitgereikt ter zake van de verkoop en levering van grote partijen mobiele telefoons aan diverse afnemers in binnen- en buitenland. Op de aan de beide buitenlandse afnemers, F GmbH te Duitsland en G sprl te België gefactureerde omzet ter grootte van ƒ 1.267.265 heeft belanghebbende het omzetbelastingtarief van nihil toegepast. Deze beide afnemers maken deel uit van ten minste één internationale BTW-fraudecaroussel. Ter zake van de leveringen alsmede de verwervingen van deze gefactureerde goederen in België en Duitsland is door de afnemers geen aangifte gedaan.

2.5. In de administratie van belanghebbende zijn bij een vanwege de Inspecteur ingestelde controle over de onderwerpelijke perioden negentien inkoopfacturen aangetroffen van D te Q. Deze facturen vermelden niet de dag waarop de levering van de goederen heeft plaatsgehad. Als artikelomschrijving worden telkens vermeld het type en het merk van de mobiele telefoon.

2.6. Op deze facturen worden aan belanghebbende de volgende bedragen in rekening gebracht:

2.7. De op deze facturen vermelde omzetbelasting is als zogenoemde voorbelasting door belanghebbende in aftrek gebracht. Dit heeft geleid tot de onderwerpelijke verzoeken om teruggaaf. De berekening alsmede de hoogte van de verzoeken om teruggaaf zijn tussen partijen niet in geschil.

2.8. Ten name van D is over het derde kwartaal van 1997 een aangiftebiljet voor de heffing van omzetbelasting bij de Inspecteur ingediend. Bij diverse rubrieken van dat biljet staat het woord "nihil" vermeld, terwijl bij andere rubrieken enkel schuine strepen staan. Evenmin is omzetbelasting op aangifte voldaan. Voor de onderwerpelijke tijdvakken zijn ten name van D geen aangiften voor de heffing van omzetbelasting gedaan. Voldoening van deze op de facturen vermelde omzetbelasting heeft niet plaatsgehad. Evenmin is ten name van D ter zake van de verwervingen in Nederland van de beweerdelijk aan hem door E te Duitsland geleverde telefoontoestellen aangifte gedaan. In een, tot de stukken van het geding behorende, brief van 10 maart 1998, welke dient ter beantwoording van een brief van 25 februari 1998 van de Inspecteur, wordt van de zijde van D aangegeven dat in 1997 slechts oriëntatie op het ondernemerschap heeft plaatsgehad, dat in 1997 geen inkopen en verkopen hebben plaatsgehad en dat verwacht wordt dat in 1998 daadwerkelijk met de bedrijfsvoering zal worden gestart.

2.9. Belanghebbende heeft bij monde van haar directeur tijdens het onderzoek onder meer zakelijk weergegeven verklaard geen voorraad aan te houden, te bestellen bij D en per bank vooruit te betalen, gebeld te worden door H wanneer de goederen binnen waren en vervolgens de goederen ter plekke te controleren.

3. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

3.1. Tussen partijen is primair in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende recht heeft op de teruggaaf van de onderwerpelijke bedragen aan omzetbelasting, welke vraag belanghebbende bevestigend en de Inspecteur ontkennend beantwoordt. Voorts stelt de Inspecteur zich op het standpunt dat, zo het antwoord op de primaire vraag bevestigend luidt, de teruggaaf aan belanghebbende moet worden beperkt tot een bedrag groot ƒ 10.420, aangezien belanghebbende alsdan te weinig belasting heeft voldaan op aangifte.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de stukken. Zij hebben hun standpunten ter zitting toegelicht.

4. Conclusies van partijen

4.1. Het beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verlening van de gevraagde teruggaven.

4.2. De Inspecteur heeft primair geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak waarvan beroep en subsidiair tot vernietiging van de uitspraak en tot verlening van de teruggaven tot een bedrag groot ƒ 10.420.

5. Overwegingen omtrent het geschil

5.1. Het onderhavige geval betreft een tweetal verzoeken om teruggaaf van omzetbelasting, waarvan belanghebbende stelt dat deze haar ter zake van leveringen van mobiele telefoons door D in de kwaliteit van ondernemer in de zin der Wet op voorgeschreven wijze opgemaakte facturen in rekening is gebracht. De Inspecteur heeft de stelling van belanghebbende dat zij recht heeft op de verzochte teruggaaf gemotiveerd betwist. In een dergelijke situatie ligt het op de weg van belanghebbende feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken welke de teruggaaf van deze omzetbelasting rechtvaardigen.

5.2. Het Hof acht belanghebbende, gelet op de vastgestelde feiten en omstandigheden, niet geslaagd in dit bewijs. In zoverre moeten de verzoeken derhalve worden afgewezen.

5.3. Bij de vorming van dat oordeel heeft het Hof in het bijzonder overwogen dat uit het geheel van feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, blijkt dat met de opzet en uitvoering van de onderhavige transacties en met de gekozen wijze van facturering uitsluitend de bedoeling heeft voorgestaan de schijn te wekken dat D als ondernemer de leveringen heeft verricht, kennelijk om zodoende bij belanghebbende een aftrek van belasting te creëren zonder dat daartegenover enige voldoening van belasting staat.

6. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

7. Beslissing

Het Gerechtshof verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is vastgesteld op 17 januari 2003 door mrs. Sanders, Tromp en Otto. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Vink.

(Vink) (Sanders)