Gerechtshof 's-Gravenhage, 29-01-2003, AF9185, 01/03499

UITSPRAAK

op de beroepen van X te Z tegen de uitspraken van de Inspecteur P, betreffende na te noemen beschikkingen.

1. Beschikkingen en bezwaar

1.1. Bij beschikkingen op de voet van de artikelen 21, lid 1, eerste volzin, (tekst tot en met 1997), alsmede 67f en 67g, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (tekst 1998 en 1999; hierna: AWR) heeft de Inspecteur aan belanghebbende bij de naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1995 tot en met 31 december 1999 een boete opgelegd van ƒ 100.000 en bij de naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: loonbelasting) over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 december 1999 een boete van ƒ 25.000.

1.2. Belanghebbende heeft tegen de beschikkingen bezwaar ge-maakt. Bij de bestreden uitspraken zijn de bezwaren gedeelte-lijk gegrond verklaard en zijn de boetes verminderd tot op ƒ 86.007 respectievelijk ƒ 22.788.

2. Loop van het geding

2.1. Belanghebbende is van elk van de bovenvermelde uitspraken afzonderlijk in beroep gekomen bij het Hof op 29 november 2001 respectievelijk 12 maart 2002. In verband daarmee is door de griffier in ieder van de zaken een griffierecht geheven van ƒ 60 (€ 27,23). De Inspecteur heeft verweerschriften ingediend.

2.2. De mondelinge behandeling van de zaken heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 18 december 2002, gehouden te Den Haag. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

3. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting ver-handelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

3.1. Belanghebbende heeft met zijn zoon B van november 1987 tot medio 1989 een drogisterij aan de a-straat te Z gedreven onder de naam A- v.o.f. (hierna: de firma). Van medio 1989 tot medio 1997 heeft belanghebbende de drogisterij als een eenmans-zaak voortgezet. Voor de firma werd aangifte gedaan op het aan haar toegekende loonbelastingnummer en het aan haar toegekende omzetbelastingnummer Voor de eenmanszaak werd aangifte gedaan op dezelfde nummers als die welke hadden toebehoord aan de fir-ma.

3.2. Bij brief van 25 februari 1997 heeft de Inspecteur aan de gemachtigde van belanghebbende meegedeeld dat volgens interne informatie van de Belastingdienst voormelde loon- en omzetbe-lastingnummers afgevoerd dienden te worden. Tevens werd ver-zocht een bijgesloten formulier "Opgaaf informatie bedrijfsbe-ëindiging" ingevuld te retourneren.

3.3. Bij brief van 1 april 1997 deelde de gemachtigde mede dat de drogisterij aan de a-straat was voorgezet in een pand aan de b-straat te Z en dat van beëindiging van de activiteiten geen sprake is.

3.4. Met ingang van april 1997 heeft de Inspecteur de verzen-ding van aangiftebiljetten loonbelasting en omzetbelasting met het nummer stopgezet. Wel is de Inspecteur voortgegaan met het uitreiken van biljetten voor de loon- en omzetbelasting ten na-me van belanghebbende met het nummer Deze biljetten werden aan-vankelijk door belanghebbende gebruikt voor de aangifte van de verschuldigde loon- en omzetbelasting met betrekking tot de tot 1992 door hem als eenmanszaak gedreven drogisterij aan het c-straat te Z. Nadien werd deze drogisterij tot 1994 door belang-hebbende in firmaverband met zijn zoon B gedreven en vervolgens door laatstgenoemde als eenmanszaak. Vanaf dat moment heeft de zoon voormelde biljetten gebruikt voor de aangifte van de voor de drogisterij aan het c-straat verschuldigde loon- en omzetbe-lasting. Voorts had B nog een drogisterij in Q. Hiervoor deed hij aangifte onder zijn eigen sofinummer.

3.5. Op 23 april 1997 heeft belanghebbende voor de onder 3.1 vermelde eenmanszaak onder nummer aangifte gedaan voor de loon-belasting over de maand maart 1997 en hetgeen hij over dat tijdvak verschuldigd was op de rekening van de centrale beta-lingsadministratie van de Belastingdienst overgemaakt. Het be-treffende aangiftebiljet was ten name van de firma gesteld.

3.6. Op 29 april 1997 heeft belanghebbende een bedrag van ƒ 7.125 gestort op de rekening van de centrale betalingsadmini-stratie van de Belastingdienst, welk bedrag betrekking had op de verschuldigde omzetbelasting voor de onder 3.1. vermelde eenmanszaak over het tijdvak maart 1997.

3.7. Bij brief van 14 mei 1997 (bijlage 14 bij het verweer-schrift) heeft de gemachtigde namens A- V.O.F.. te Z meegedeeld dat de nummers niet afgevoerd moeten worden alsmede dat geen aangiftebiljetten loon- en omzetbelasting voor de maand april zijn ontvangen. Hij heeft verzocht deze biljetten alsnog toe te sturen.

3.8. Op 29 mei 1997 heeft belanghebbende ƒ 5.000 gestort op de rekening van de centrale betalingsadministratie van de Belas-tingdienst wegens verschuldigde omzetbelasting over het tijdvak april 1997 voor de eenmanszaak van belanghebbende. De Ontvanger heeft dit aangemerkt als een betaling wegens verschuldigde loonbelasting over de maand april 1997 van de firma.

3.9. Op 2 juni 1997 is bij de Inspecteur een aangifte omzetbe-lasting binnengekomen over het tijdvak april 1997 ten name van de firma, met omzetbelastingnummer, welke aangifte betrekking had op belanghebbendes eenmanszaak. Belanghebbende heeft daar-bij gebruik gemaakt van een aangifteformulier voor de maand april 1996; hij heeft daarbij 1996 gewijzigd in 1997. Omdat het omzetbelastingnummer inmiddels afgevoerd was, kon de aangifte door de Inspecteur niet worden verwerkt.

3.10. Op 18 juni 1997 heeft de Inspecteur telefonisch contact gehad met de boekhouder van belanghebbende betreffende belang-hebbendes eenmanszaak. De Inspecteur heeft in dat gesprek mee-gedeeld dat hij niet uitging van bedrijfsbeëindiging maar van een rechtsvormomzetting, namelijk van een vennootschap onder firma naar een eenmanszaak.

3.11. Bij brief van 9 december 1997 heeft de gemachtigde weder-om dringend verzocht om toezending van aangiftebiljetten omzet-belasting en loonbelasting ten name van de firma. Hij vermeldt daarbij dat hij telefonisch van de Inspecteur het bericht heeft ontvangen dat het oude nummer is gewijzigd.

3.12. Op 19 januari 1998 heeft de centrale betalingsadministra-tie van de Belastingdienst het onder 3.6 vermelde bedrag van ƒ 7.125 op de rekening van belanghebbende teruggestort.

3.13. Met dagtekening 11 februari 1998 heeft de Inspecteur aan de firma een naheffingsaanslag loonbelasting opgelegd over het tijdvak april 1997 van ƒ 5.000 met aanslagnummer. De betaling van ƒ 5.000 van 29 mei 1997 wordt op deze naheffingsaanslag af-geboekt.

3.14. Bij brief van 26 februari 1998 maakt de boekhouder be-zwaar tegen voormelde naheffingsaanslag loonbelasting. Hij ver-zoekt de naheffingsaanslag te vernietigen. Tevens deelt hij me-de dat over de maand april 1997 geen aangiftebiljet is ontvan-gen, zodat derhalve ook geen betaling heeft plaatsgevonden. Voorts wordt meegedeeld dat omtrent het uitreiken van aangifte-biljetten loonbelasting en omzetbelasting reeds op 1 april 1997, 14 mei 1997 en 9 december 1997 brieven zijn verzonden. Vervolgens wordt de naheffingsaanslag 1998 vernietigd en wordt het bedrag van ƒ 5.000 terugbetaald.

3.15. Op 31 maart 1998 heeft de Inspecteur de boekhouder tele-fonisch meegedeeld dat de firma ontbonden is, dat voor belang-hebbende een nieuwe eenmanszaak is opgenomen en dat het loon- en omzetbelastingnummer voor deze eenmanszaak al "lopend" zijn.

3.16. Bij brief van 24 september 1999, gericht aan de firma, deelt de Inspecteur mee dat er over 1997 een afdrachtverschil loonbelasting is geconstateerd.

3.19. De gemachtigde bevestigt dit in zijn brief van 25 april 2000 en deelt mee dat dit is ontstaan omdat de Inspecteur over 1998 geen aangiftebiljetten heeft uitgereikt. In de bijlage bij die brief is een opstelling van de verschuldigde loonbelasting over 1998 ten name van de firma opgenomen.

3.20. De gemachtigde heeft voorts een overzicht opgesteld, ge-dateerd 30 juni 2000, waaruit blijkt dat voor de omzetbelasting over de jaren 1995 tot en met 1999 een bedrag van ƒ 380.579 en voor de loonbelasting voor de jaren 1997 tot en met 1999 een bedrag van ƒ 92.333 diende te worden betaald. Belanghebbende heeft de voor zijn eenmanszaak verschuldigde bedragen aan loon- en omzetbelasting vanaf 1997 steeds als schuld opgenomen in de jaarstukken. De loonbelastingkaartgegevens betreffende de een-manszaak werden jaarlijks ingediend.

3.21. Op 24 augustus 2000 stelt de Inspecteur belanghebbende in kennis gesteld van diens voornemen tot het opleggen van nahef-fingsaanslagen voor de loonbelasting en de omzetbelasting met een boete van ƒ 25.000 respectievelijk ƒ 100.000. De Inspecteur heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat belanghebbende met opzet de voor zijn eenmanszaak verschuldigde loon- en om-zetbelasting niet heeft betaald.

3.22. Op 8 september 2000 wordt de gemachtigde op de eenheid uitgenodigd voor een slotbespreking naar aanleiding van het boekenonderzoek. Op 20 september 2000 wordt aan belanghebbende het openbare deel van het controlerapport toegezonden.

3.23. Met dagtekening 26 september 2000 is aan belanghebbende met betrekking tot zijn eenmanszaak een naheffingsaanslag om-zetbelasting opgelegd over het tijdvak 1 januari 1995 tot en met 31 december 1999 ten bedrage van ƒ 380.579 aan enkelvoudige belasting. Het te betalen bedrag is verhoogd met een boete van ƒ 100.000. Het bedrag van de nageheven enkelvoudige belasting is bij beschikking van 1 februari 2002 verminderd tot ƒ 356.154.

3.24. Met dagtekening 2 oktober 2000 is aan belanghebbende met betrekking tot zijn eenmanszaak een naheffingsaanslag loonbe-lasting opgelegd over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 december 1999 ten bedrage van ƒ 91.155 aan enkelvoudige belas-ting. Het te betalen bedrag is verhoogd met een boete van ƒ 25.000.

3.25. Bij brief van 12 juli 2001 heeft de Inspecteur te kennen gegeven dat van opzet geen sprake is doch dat belanghebbende ten minste grove schuld valt te verwijten.

4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1. Tussen partijen is uitsluitend in geschil de hoogte van de opgelegde boeten. Belanghebbende is van mening dat de boeten tot een te hoog bedrag zijn opgelegd; de Inspecteur daarentegen dat de boeten tot een juist bedrag zijn opgelegd.

4.2. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

5. Conclusies van partijen

5.1. Het beroep van belanghebbende strekt primair tot vernie-tiging van de beschikkingen en (meer) subsidiair tot verlaging van de boetebedragen.

5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van de beroepen.

6. Overwegingen omtrent het geschil

6.1. Naar de kern genomen komt het betoog van belanghebbende erop neer dat, nu aan hem, hoewel hij via zijn boekhouder daar-om herhaaldelijk heeft gevraagd, geen aangiftebiljetten waren toegezonden, hij niet in de gelegenheid was de verschuldigde omzet- en loonbelasting tijdig op aangifte te voldoen dan wel af te dragen. Dit betoog faalt. De verplichting tot het doen van aangifte en de verplichting tot betaling hangen weliswaar nauw met elkaar samen, maar dit neemt niet weg dat zij niette-min afzonderlijke verplichtingen zijn (Hoge Raad 22 februari 1984, nrs. 21 979 en 22 238, BNB 1984/233 en 234; vgl. ook Hoge Raad 31 mei 1996, nr. 15 998, V-N 1996, blz. 2491, pt. 31).

6.2. Vaststaat dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de verplichting de verschuldigd geworden bedragen aan omzet- en loonbelasting binnen de in de belastingwet gestelde termijn over te maken op de rekening van de centrale belastingadmini-stratie van de Belastingdienst. Voorts staat vast dat belang-hebbende wist welke bedragen aan omzet- en loonbelasting ver-schuldigd waren geworden, nu die bedragen jaarlijks als schuld in de jaarstukken van zijn onderneming werden vermeld. Tevens staat vast dat belanghebbende deze - aanzienlijke - bedragen bewust niet heeft betaald. Mitsdien is sprake van een dermate lichtvaardig handelen van belanghebbende dat het aan zijn grove schuld is te wijten dat over de onderhavige tijdvakken te wei-nig omzet- en loonbelasting is geheven.

6.3. Uit de onder 3.20 vermelde feiten en uit hetgeen belang-hebbende overigens in het geding heeft aangevoerd, acht het Hof voldoende aannemelijk geworden dat belanghebbende er niet op uit was de verschuldigde bedragen aan omzet- en loonbelasting niet te voldoen met het doel deze voor zichzelf te behouden en voorts dat, als de toezending van aangiftebiljetten ten name van de firma niet was stopgezet, belanghebbende aan zijn ver-plichtingen tot het retourneren van de ingevulde biljetten en het betalen van de verschuldigde belasting had voldaan.

6.4. Op grond van het vorenoverwogene acht het Hof in het on-derhavige geval een verhoging van in totaal ƒ 25.000 passend en geboden, welk bedrag zal worden verdeeld naar rato van de in 3.23 en 3.24 vermelde naheffingsaanslagen zoals die uiteinde-lijk luiden. Uit een oogpunt van normhandhaving is de opgelegde verhoging naar 's Hofs oordeel overigens passend en niet als onevenredig aan te merken in verhouding tot de gedragingen op grond waarvan zij is opgelegd.

6.5. Belanghebbende heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die het Hof aanleiding geven tot een verdere kwijt-schelding dan tot op voormeld bedrag. Het Hof acht belangheb-bende er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat hij in zo bijzondere financiële omstandigheden verkeert, heeft verkeerd dan wel komt te verkeren dat zulks, geheel of gedeeltelijk, aan de oplegging van boete in de weg staat.

6.6. Gelet op het vorenoverwogene zijn de beroepen gegrond en dient te worden beslist als navermeld.

7. Proceskosten en griffierecht

7.1. Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bij-lage, vast op € 966 wegens beroepsmatig verleende rechtsbij-stand (3 punten à € 322 x 1 (gewicht van de zaak)) en € 500 we-gens verletkosten belanghebbende.

7.2. Voorts dient aan belanghebbende het voor deze zaken ge-storte griffierecht ad ƒ 120 (€ 54,46) te worden vergoed.

8. Beslissing

Het Gerechtshof:

Deze uitspraak is vastgesteld op 29 januari 2003 door de mrs. Vonk, Schuurman en Rosier, in tegenwoordigheid van de waarne-mend griffier Van de Vijver.

(Van de Vijver) (Vonk)

De griffier is verhinderd de uitspraak mee te ondertekenen.