Gerechtshof 's-Gravenhage, 05-11-2003, AO7083, BK-02/02302

UITSPRAAK

op het beroep van X, gewoond hebbende te Z doch thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande, tegen de uitspraken van de Inspecteur P van de Belastingdienst, betreffende na te noemen naheffingsaanslag en beschikking.

1. Naheffingsaanslag, beschikking en bezwaar

1.1 Aan belanghebbende is over het tijdvak van 1 januari 1997 tot en met 31 december 1998 een naheffingsaanslag in de loonbelasting en de premie volksverzekeringen opgelegd ten bedrage van ƒ 159.034.

1.2 Bij beschikking heeft de Inspecteur aan belanghebbende op de voet van artikel 67g, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) een boete opgelegd van ƒ 159.034.

1.3 De Inspecteur heeft de tegen de naheffingsaanslag en de boetebeschikking gerichte bezwaren bij de bestreden uitspraken afgewezen.

2. Loop van het geding

2.1 Belanghebbende is van de bovenvermelde uitspraken in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 29. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.2 De eerste mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 20 februari 2003, gehouden te Den Haag. Aldaar is de Inspecteur. Namens belanghebbende is niemand verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

2.3 In het beroepschrift en de op 10 september 2002 ontvangen aanvulling daarop heeft belanghebbende als correspondentie-adres opgegeven: p/a a-straat 1 te Q. De uitnodigingen aan belanghebbende voor de zitting zijn echter gezonden aan zijn laatstbekende woonadres, a-straat 2 Z, alwaar hij - naar later uit gegevens in de basisadministratie persoonsgegevens is gebleken - mogelijk niet meer woont. De uitnodigingen zijn als onbestelbaar teruggekomen bij de griffier.

2.4 In verband hiermee heeft opnieuw een mondelinge behandeling van de zaak plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 22 mei 2003, gehouden te Den Haag. Aldaar is de Inspecteur. Namens belanghebbende is niemand verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

2.5 Belanghebbende is door de griffier bij aangetekende brief met ontvangstbevestiging, verzonden op 20 maart 2003 aan X, p/a a-straat 1, te Q, onder vermelding van plaats en tijdstip uitgenodigd om op de zitting van 22 mei 2003 te verschijnen. Blijkens een door de griffier ontvangen retourkaart van TPG-Post is de vorenbedoelde brief op 21 maart 2003 op het voormelde adres uitgereikt aan A.

3. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en op zichzelf aannemelijk, het volgende komen vast te staan:

3.1 Belanghebbende was enig aandeelhouder in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X Holding B.V. Deze B.V. hield middellijk alle aandelen in het kapitaal van B B.V. De laatstgenoemde vennootschap is op 9 oktober 1998 failliet gegaan.

V.1/02. Verdachte F verklaarde op 1 november 1999 ten aanzien van zijn betrokkenheid bij en werkzaamheden op de bouw van het pand aan de c-straat 1 te S het volgende, citaten:

---"(Tonen: Bijlagen nummers: D/28 tot en met D/.35. Overzichten van de aan G toekomende bedragen in de periode 1 januari tot en met 1 augustus 1999 van (...) te T, tot een totaal bedrag van fl. 76.054,57 inclusief BTW. Vraag: Herkent U deze overzichten?)

Antwoord: Ja. De originele exemplaren heb ik geschreven. Het handschrift voorkomende op deze overzichten is mijn handschrift. (...) De uren die erop staan zijn gemaakt, dat stemde destijds overeen met de werkelijkheid. In tegenstelling wat ik eerst heb verklaard moet het geen fl. 22.500,= zijn aan arbeidsuren maar fl. 76.054,=. (...)

G.3/01. De getuigen verklaarden in elkaars aanwezigheid op 11 oktober 1999 over hun wetenschap met betrekking tot het werkzaam zijn van 4 à 6 Poolse arbeidskrachten op de bouw en de afbouw van het winkelpand aan de c- straat 1 te S. Samengevatte citaten:

G.5/01. Getuige I, (...) van beroep en als zodanig werkzaam op de bouwlocatie c-straat-1 te S, heeft op 18 oktober een verklaring afgelegd over zijn werkzaamheden en die van zijn medearbeiders: Citaten:

---"Mijn maat en ik hebben ongeveer 5 weken in de winter en het vroege voorjaar gemetseld op het project c-straat te S. Het was een groot winkel pand. F was de uitvoerder (...). Wij begonnen elke dag rond halfacht tot een uur of halfvier. Meestal begonnen en eindigden F en die andere Brabander ook rond die tijden. De Polen waren er 's-morgens meestal al en waren nog aan het werk als wij 's-avonds opbraken. (...) Ik weet dat het Polen waren want ze sprake een beetje Duits. Van wat ik er van mee heb gekregen vermoedde ik dat zij uit de buurt van Krakau kwamen. Die Polen hebben in die zelfde tijd ook gewerkt bij J in S. (...)."---

V.2/01. Verdachte E verklaarde op 21 oktober 1999 omtrent de Poolse arbeidskrachten en de financiering van hun beloning het volgende, citaat:

---"Der zijn Polen geweest. Er zijn vier man op het project (...)aan de c-straat te S geweest. Naar beste weten hebben ik in 1997 deze mannen voor circa 2000 uur ingehuurd. Ik bereken deze uren aan de hand van hetgeen ik betaald heb aan de persoon van wie ik ze heb ingeleend. (...) Ik heb de arbeidskrachten ingeleend van K, ik sprak hem aan met K. Ik weet dat hij directeur/eigenaar is van B BV te Q. Ik weet niet meer wat ik per uur voor die Polen betaalde. Het ligt in orde van grootte tussen de fl. 11,50 en fl. 12,50 per uur. (...).---"

V2/02. Verdachte E verklaarde op 26 oktober 1999 opnieuw omtrent de Poolse arbeidskrachten en de financiering van hun beloning, citaten:

(...)

---"Ik bekijk de bescheiden die U mij heeft voorgelegd genummerd D/ 19 tot en met D/ 22. Ik denk dat het lijstje dat ik bedoel lijkt op het lijstje dat U voorzien heeft van bijlagennummer D/ 20. Op basis van dit en soortgelijke lijstjes zal ik hebben afgerekend met K.---"

---"Ik zie op de afrekening dat K gebruikt maakt van een rekeneenheid van fl. 13,50 per uur dan kan ook best. Het zal wel zo zijn, omdat ik met K op basis van fl. 13,50 per uur heb afgerekend. Ik zie op het overzicht met bijlagennummer D/ 22 een overzicht waaruit blijkt dat K op 8 december van mij fl. 21.161,25 te goed heeft wegens arbeid. Dat moet zijn 8 december 1997, ik weet gewoon niet hoe het zit.---"

---"Ik weet wel dat de Polen in de zomer 1997 een hele poos zijn weggeweest evenals na begin december 1997. Ik weet niet waar ze in de zomer zijn geweest maar mij werd door K verteld dat zij met vakantie waren evenals in de maand december. Ik zal de bedragen die K heeft gespecificeerd op de bijlagennummers D/ 19 en D/ 22 betaald hebben zoals K ze heeft gedateerd, echter ik weet dat niet zeker omdat ik het niet heb bijgehouden.---"

(...)

---"Ik heb tot half november 1998 voor de E gewerkt.---"

(...)

---"In het begin in de c-straat, ik denk tot december 1997. Ik weet dat omdat toen de Polen naar huis zijn gegaan voor de kerst.---"

• Totaal aantal weken in 1997: 44

• Werkdagen per week: vermoedelijk 6 dagen;

• Werkuren per dag: 9.1/5 uur, vermoedelijk van 7.30 tot 17.00 uur.

• Gemiddeld aantal Poolse arbeidskrachten: 4

• Inleen bedrag: fl. 13,50 per uur

III Berekening totaal bedrag inleenkosten E 1997: De berekeningsformule is gebaseerd op de afgelegde verklaringen. De werkweek is gesteld op 5 dagen. Als dagelijks gewerkte uren is genomen 9 uur. Totaal aantal uren: 4 (gemiddeld aantal Poolse arbeidskrachten) x 5 (werk week) x 9 (dagelijks gewerkte uren) x 44 (aantal weken) = 7920 uur. Uurtarief inlenen: fl. 13,50. Aantal uren 7920 x uurtarief 13,50 x fl. 1,= = fl. 106.920,=.

(...)

3.3 De in het proces-verbaal genoemde bijlagen D19 tot en met D22 zijn in kopie bij het verweerschrift gevoegd.

4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1 Tussen partijen is nog in geschil of de naheffingsaanslag terecht is opgelegd.

4.2 Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend.

4.3 De Inspecteur heeft het standpunt van belanghebbende gemotiveerd bestreden en stelt zich, na wijziging van zijn standpunt ter zitting, uiteindelijk op het standpunt dat het bedrag van de nageheven belasting en premie moet worden verminderd met het bedrag dat betrekking heeft op het tijdvak vanaf 1 januari 1998 en dat de boete moet vervallen.

4.4 Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen, verwijst het Hof verder naar de gedingstukken.

5. Conclusies van partijen

5.1 Het beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de naheffingsaanslag en de beschikking inzake de boete.

5.2 De Inspecteur heeft - na wijziging van zijn standpunt ter zitting - geconcludeerd tot vermindering van de naheffingsaanslag tot op ƒ 140.634 en tot het doen vervallen van de boete.

6. Overwegingen omtrent het geschil

6.3 De Inspecteur heeft met hetgeen staat vermeld in het proces-verbaal van 24 februari 2000 en de in kopie bij het verweerschrift gevoegde, door belanghebbende bijgehouden aantekeningen voldoende aannemelijk gemaakt dat Poolse arbeidskrachten gedurende 44 weken in 1997 persoonlijk arbeid hebben verricht ten behoeve van E, dat belanghebbende daartoe heeft bemiddeld en dat hij die arbeidskrachten daarvoor het loon heeft uitbetaald.

6.4 De Poolse arbeidskrachten hebben derhalve door tussenkomst van belanghebbende arbeid verricht voor een derde. Daarom moet de arbeidsverhouding die de Poolse arbeidskrachten tot belanghebbende hadden, worden beschouwd als dienstbetrekking. Omdat belanghebbende ter zake van die arbeid het loon heeft betaald, is hij de inhoudingsplichtige.

6.5 Vast staat dat belanghebbende ter zake hiervan geen loonbelasting en premie volksverzekeringen heeft ingehouden en op aangifte heeft afgedragen. Mitsdien is de naheffingsaanslag terecht opgelegd.

6.6 Uit hoofde van zijn inhoudingsplicht was belanghebbende ingevolge het bepaalde in artikel 52, eerste lid, en tweede lid, onderdeel c, van de AWR, gehouden ter zake daarvan een administratie te voeren en op zodanige wijze te bewaren dat te allen tijde zijn rechten en verplichtingen, alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.

6.7 Een administratie als hiervoor bedoeld heeft belanghebbende niet gevoerd.

6.8 Het vorenoverwogene betekent dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan en evenmin heeft voldaan aan de verplichtingen ingevolge artikel 52 van de AWR. Dit leidt ertoe dat de rechter het beroep moet afwijzen, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar of de belastingaanslag onjuist is.

6.9 Uit de bijlagen D19 tot en met D22 bij het proces-verbaal komt het volgende naar voren. Belanghebbende ontving van E wekelijks een voorschot, dat bij de afrekening over een bepaalde periode werd verrekend. Uit bijlagen D20 en D21 blijkt dat die voorschotten een beloop hadden van ƒ 300 à ƒ 1.500 en voorts dat wekelijks 171 à 360 uren in rekening zijn gebracht tegen een uurtarief van ƒ 13,50. Uit bijlage D19 blijkt van afrekeningen over drie perioden, namelijk een periode van zeven weken waarop de bijlagen D20 en D21 betrekking hebben, een kennelijk daarna gelegen doch niet aangeduide periode en een periode die is aangeduid als november/december. Die afrekeningen beliepen respectievelijk ƒ 21.087,75, ƒ 15.817,50 en ƒ 15.144, zijnde in totaal ƒ 52.049,25 exclusief voorschotten. Uit dien hoofde had belanghebbende, na verrekening van twee door E verrichte betalingen, op 8 december 1997 nog een bedrag van ƒ 21.165,25 van E te vorderen. Dit stemt overeen met de verklaring van E, geciteerd in het proces-verbaal.

6.10 Het Hof acht het op grond van de inhoud van het proces-verbaal aannemelijk dat, zoals de Inspecteur heeft gesteld, de bijlagen D19 tot en met D22 niet alle uren en bedragen over het jaar 1997 representeren, die belanghebbende aan E in rekening heeft gebracht. Voor zover belanghebbende ten overstaan van de verbalisanten een andersluidende verklaring heeft afgelegd, acht het Hof die niet geloofwaardig.

6.11 Uit het proces-verbaal blijkt voorts dat E, zoals afgesproken met belanghebbende, zorgde voor de huisvesting van de Poolse arbeidskrachten en dat belanghebbende hun een auto ter beschikking heeft gesteld en bijdroeg in de kosten van hun voeding. Zodanige verstrekkingen moeten tot het loon worden gerekend.

6.12 De schatting die de Inspecteur heeft gemaakt van het in 1997 door de Poolse arbeidskrachten gezamenlijk genoten loon waarvoor belanghebbende in 1997 de inhoudingsplichtige was, geeft er naar het oordeel van het Hof dan ook geen blijk van dat deze, mede gelet op de onbekende identiteit van die arbeidskrachten, onredelijk hoog is. Ook uit de inhoud van het beroepschrift en de daarbij behorende bijlagen blijkt niet dat de naheffingsaanslag, voor zover betrekking hebbend op het jaar 1997, te hoog is vastgesteld en anderszins is zulks evenmin gebleken. Mitsdien moet het beroep in zoverre worden afgewezen.

6.13 Voor het overige slaagt het beroep in verband met de wijziging van het standpunt van de Inspecteur ter zitting. Beslist moet worden als hierna vermeld.

7. Proceskosten en griffierecht

7.1 Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht aangezien gesteld noch gebleken is dat belanghebbende dergelijke kosten heeft gemaakt.

7.2 Wel dient het voor deze zaak gestorte griffierecht aan belanghebbende te worden vergoed.

8. Beslissing

Deze uitspraak is vastgesteld op 5 november 2003 door mrs. Biemond, Van Knobelsdorff en Van den Steenhoven. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van de Vijver.

(Van de Vijver)

(Biemond)